Alternativas de la Moderna Investigacion y la Prueba en el Proceso Penal Latinoamericano

ALTERNATIVAS DE LA MODERNA INVESTIGACIÓN Y LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL LATINOAMERICANO

6.2: LA POSICIÓN DEL FISCAL DE INSTRUCCIÓN FRENTE A LOS MEDIOS PROBATORIOS

7.1: LA LIBERTAD PROBATORIA EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN PREVIA Y EL PROCESO

8.2: LA TESIS DEL SISTEMA ESCRITURARIO-LA DESFORMALIZACIÓN DE LA IPP COMO OBJETIVO PARA UNA JUSTICIA MÁS RÁPIDA Y EFICAZ.

ALTERNATIVAS DE LA MODERNA INVESTIGACIÓN Y LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL LATINOAMERICANO

La problemática del delito, como todo conflicto social, no queda ajena a las vicisitudes de los continuos cambios tanto de la política, como de la sociedad en general[3].

Ya en el siglo XIX la Sociología Criminal se presentó como una ciencia cuyo objeto de estudio o reflexión se centraba en torno a la búsqueda de una causalidad que permitiera una política de prevención de las conductas delictivas o desviadas, peligrosas para el nuevo orden social y político. El "por qué" de tales conductas requirió respuestas no sólo de la biología o de la psiquiatría sino también de la sociología, respuestas que se tradujeron en hipótesis totalizadoras de la conducta humana. La axiología y la filosofía no demasiado ligadas a la realidad histórica apuntalaban la "ciencia jurídica" y en especial la "ciencia penal": primero el delito con la Escuela Clásica, y luego el hombre con la escuela positiva, fundaron y acotaron el foco de análisis de esta disciplina convocando visiones ético-morales, historicistas, penalistas y económico-políticas.

En los finales del siglo XIX y comienzos del XX la "Ciencia Penal" evidencia sus limitaciones; la Razón como herramienta y el Progreso como horizonte o resultado se presentan como insuficientes para desentrañar o focalizar la problemática y los desafíos de la cambiante realidad. La política criminal, por tanto, se encontraba no sólo con problemas no resueltos sino con nuevos problemas: la delincuencia juvenil, el relativismo cultural, la inseguridad urbana, los comportamientos delictivos de los sectores de altos ingresos, el crimen organizado, etc.

La violencia se ha convertido en uno de los principales problemas sociales de la región y se ha tornado en una cuestión de salud pública y de gobernabilidad de magnitudes mayores.

Su presencia impacta todas las dimensiones de la vida social, creando angustia e incertidumbre en las personas, quienes tienen temor de ser víctimas en sus casas o en la calle.

El sistema de justicia penal, la policía y las cárceles se han visto sobrepasados en lo que se presumía debía ser su respuesta, y la sensación de impunidad ha incrementado el apoyo a las respuestas violentas por parte de la población y de la policía y ha generado una demanda de mayor severidad en las penas.

En la Argentina, esto no es nuevo; ya en el año 2004, los periódicos denunciaban el notable incremento de “presos en las Cárceles Federales”, con un análisis parcializado de las causas o factores que la provocaban.

Así, se decía que “…en la Argentina, el número de personas presas crece a un ritmo mucho mayor que la población del país; y, según los datos oficiales, en los últimos cinco años la cantidad de detenidos en las cárceles federales aumentó casi un 44%. En el mismo período, la población del país se incrementó en un 5%. De acuerdo con las estimaciones que hace el INDEC, en 1999 había 36.398.577 habitantes en la Argentina y cinco años después, en 2004, la población había crecido a 38.226.051. En los mismos años, según datos oficiales del Ministerio de Justicia (del que depende el Servicio Penitenciario Federal), los presos en cárceles nacionales pasaron de 6.767 a 9.738 (43,9%). De ellos, 4.975 (51%) son procesados, es decir personas que no han sido condenadas en juicio. Si bien las cárceles nacionales albergan alrededor de una sexta parte del total de presos, la tendencia es general. Según las últimas cifras oficiales disponibles, la población carcelaria total aumentó entre 2002 y 2003 de 44.960 a 51.998 (15,6%) y los expertos la estiman hoy en 60.000. En la provincia de Buenos Aires la población penitenciaria casi se duplicó de 1998 a 2004. Las causas de este fuerte aumento de la relación presos/total de la población son múltiples, según los especialistas consultados por el periodismo. El juez de Ejecución Penal Sergio Delgado señaló –en su carácter de entrevistado del diario Clarín- que "una de las razones es que en el país viene aumentando, en promedio, la pena que se da a los condenados". Dicho de otro modo, los condenados pasan más tiempo en la cárcel, en algunos casos porque la ley endureció las penas para un mismo delito; en otros, porque los jueces tienden a aplicar sentencias más duras. Delgado también indicó que él cree que la aplicación creciente del juicio abreviado -un acuerdo por el que el acusado acepta la pena que pide el fiscal- potencia el aumento de la población carcelaria. En casos de delitos menores, muchos acusados prefieren aceptar una condena relativamente menor que afrontar el juicio. "Pero si esa persona comete un nuevo delito, será reincidente y no podrá pedir la libertad condicional, por lo que pasará más tiempo en prisión", explica el juez. Para el abogado penalista y ex juez Eduardo Gerome "lo que revelan las cifras es que hubo en esos años un aumento en el índice del delito que se ve reflejado en el incremento de la población carcelaria. Y creo que, independientemente de lo que digan las estadísticas oficiales al respecto, el índice delictivo sigue en aumento". De acuerdo con el abogado penalista Hugo Wortman Jofre, otra causa es el aumento de los delitos relacionados con drogas: "La Argentina dejó de ser un país de tránsito para ser uno de consumo y elaboración, por eso hay cada vez más personas procesadas y condenadas en causas conectadas con la droga." Luis Dobniewski, docente de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires, opinó que las causas profundas que hacen aumentar la población carcelaria son otras: "El sistema penal sanciona más severamente los delitos que cometen más frecuentemente las personas que pertenecen a los sectores sociales más marginados y no los delitos más graves. El que roba un auto suele estar en la cárcel hasta que lo llevan a juicio, pero el que comete un delito económico, o el funcionario que incurre en incumplimiento, es siempre excarcelado". En ese marco, Dobniewski sostiene que "hay una relación directamente proporcional entre la profundización de la marginación y la desigualdad en el país y el aumento del número de presos. Revertir esta tendencia es una cuestión en la que se requiere la acción de los tres poderes". En un trabajo titulado "Pasado y futuro del penitenciarismo en la Argentina", publicado en la revista Abogados, el subsecretario de Política Criminal, Alejandro Slokar, también apuntó a considerar la tasa de prisionización (medida en número de presos cada 100.000 habitantes) como una cuestión de Estado. En el trabajo se analiza cómo países de similar cultura y problemática tienen tasas de prisionización marcadamente diferentes (por ejemplo, la de Estados Unidos es 600 y la de Canadá, 115). El último dato argentino es de 2003: 143 presos por cada 100 mil habitantes. En el año 2004 habría pasado los 150. Slokar afirma que "contrariamente a lo que usualmente se sostiene, el número de presos no guarda relación con la frecuencia de los delitos y cada país lo decide políticamente"[4].

Por lo hasta aquí analizado; y que pese a tratar esta ponencia la problemática de la “prueba” en el “denominado moderno sistema de investigación” (no de proceso), se nos presenta en esta ponencia desnudar dos hipótesis de trabajo.

La primera referida a que existe un “deber de prueba”, por parte del Estado, en cuanto a su ineludible obligación de combatir el delito.

La segunda, si la “prueba” –en el sentido general del término- es un derecho disponible, en la etapa penal preparatoria, etapa previa o también denominada instrucción.

A esta dos hipótesis debe sumarse el hecho de la particular circunstancia que adopta la casi totalidad de los Códigos rituales, de entender que es la “libertad probatoria”, y cuales son sus alcances aún en la etapa preliminar, donde existe simple procedimiento; con la obviedad que ello solo conlleva los actos de recolección de evidencias y confirmación de hipótesis de delito y autor, toda vez que la responsabilidad se vislumbra al solo efecto de la determinación de la etapa, con preclusión de los actos cumplido; y pidiendo la elevación de los mismos al verdadero “proceso oral y público”; el cual –sin lugar a dudas- debe llevarse a cabo según las reglas del sistema acusatorio; esto es que corresponde a las “partes” confirmar los hechos afirmados en la etapa precedente; y así llevar al convencimiento del tribunal, en la etapa de alegación, sobre que se ha “probado”, y cuales serías las consecuencias jurídicas de dicho acto confirmatorio.

Con ello –adelantamos- existen tres momentos sustanciales, dentro del sistema de enjuiciamiento penal, a saber:

a.- LA ETAPA PRELIMINAR-ACTOS DE LA POLICIA: Generalmente acontecido cuando la autoridad estatal (la policía) se encuentra con un hecho de relevancias delictivas, o procede a la detención del autor en flagrancia; el “deber” del Estado se exterioriza en su mayor amplitud, a través de la coerción ejercida.

Dicha coerción es necesaria para mantener la paz social; y su ejercicio no aparece ilegítimo ni irrazonable; no siendo materia de discusión el estudio de la materialidad del ejercicio estatal, ni sus alcances jurídicos; salvo que se trate de la “obtención de prueba ilícita”, a través de lo que se denomina en doctrina “delito experimental”, la cual creemos que puede ser impugnada en el momento de la imputación misma, no resultando necesario esperar la etapa de preclusión de la investigación, para la formal oposición de la “progresión del procedimiento”; hacia la etapa de proceso.

En esta etapa no existe un derecho a prueba, sino la obligación de los funcionarios del Estado de obtener, y mantener la cadena de custodia de todos los elementos que servirán como “fuente de prueba”, aún de la misma investigación preliminar, con lo cual cobra relevancia los conceptos de “prueba”, “objeto de prueba”, “fuentes de pruebas” y “medios de pruebas”; toda vez que la “valoración” de ellas, pertenece a otro estadio procesal[5].

Así, el C.Pr.P. argentino, al regular los actos de la policía, determina como “deber” una amplísima gama de “derechos a la coerción”, las cuales debemos entenderlas en su verdadera dimensión; ya que –de lo contrario- bajo el ropaje del “garantismo procesal” –en el plano de la realidad- solo disimulamos el más inquisitivo de los procedimientos.

Según el texto el artículo 294 del C.Pr.P. la Policía deberá investigar los delitos de acción pública:

Dentro del mismo esquema se le impone llevar a cabo todas las diligencias útiles para:

a) Impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias delictivas ulteriores;

Como se advierte, el rasgo inquisitivo de la actuación es muy fuerte; y la tendencia al cambio –en realidad- significa un retroceso al sistema mixto anterior, con la única diferencia que hoy se ha creado un Estado más burocrático; y con la judicialización del Ministerio Público, hemos creado nuevos rangos judiciales, que solo sirven para las “expectativa de los funcionarios”, en su carrera judicial; más que en el fortalecimiento de un sistema “acusatorio” o de “garantías”, donde actué un “Poder Judicial autónomo”, imparcial e independiente. Nótese que los deberes de la Policía (que son amplísimos derechos del Estado) solo impone el cumplimiento de comunicar las actuaciones al Juez de Garantías y Agente Fiscal competentes y al Defensor Oficial en turno[6].

Si bien coincidimos con Cafferata Nores, quien entiende que “… en el inicio del proceso no se requiere más que la afirmación, por parte de los órganos públicos autorizados (Ministerio Fiscal y Policía Judicial), de la posible existencia de un hecho delictivo, para que el “juez de instrucción” deba dar comienzo a su actividad; pues en ese momento no interesa que en magistrado haya ningún tipo de convencimiento sobre la verdad del objeto que se presenta para su investigación…aunque debe existir pautas mínimas de verosimilitud y racionalidad[7]…”, no coincidimos que resulte aplicable a cualquier método, como el existente en la Provincia de Buenos Aires, o en la república de Guatemala que sostienen un sistema enjuiciamiento de corte acusatorio; corresponde aclarar que el destacado autor se refiere al método procesal vigente en la Nación, razón por la cual subraya el estado intelectual del “juez instructor”[8], mientras que en el ámbito bonaerense la “instrucción” se encuentra a cargo del Fiscal de Instrucción; habiéndose designado para esa etapa un “juez de garantías”, quien tiene específicas funciones de neto corte acusatorio[9]; por tanto, su estado intelectual o volitivo respecto de la investigación no se ve comprometido, ni toma intervención, salvo en los casos; y bajo las formalidades que establece la misma Ley[10].

b.- LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN: Aclaramos, al enunciar esta etapa, nos referimos simplemente a la instrucción; pues ni en la República Argentina, ni en Guatemala; ni aún en los demás sistemas latinoamericanos (salvo la ley 906 de Colombia)[11] se define claramente las etapas procedimentales; y sus alcances[12], consignándose indistintamente como “etapa de investigación previa”, “investigación preliminar”; “instrucción o sumario[13]” e “Instrucción Penal Preparatoria.

c.- EL PROCESO: Donde existe plena vigencia de los principios de bilateralidad, igualdad de armas, contradicción, frente a un tribunal imparcial, impartial e independiente. Fundamentalmente en esta etapa debe tenerse en cuenta no es tarea fácil dar un concepto o bien una definición sobre prueba, puesto que, como dice Silva Melero, la prueba procesal no es más que un aspecto de la prueba en general, que en el mundo de los valores se presenta de manera polifacética y abre un abanico de posibilidades por las múltiples relaciones que contiene. De esta cuenta, es que, tanto en el aspecto científico o de las ciencias sociales y del Derecho procesal, hay que convencerse que la prueba no sólo aspira a la verdad, pero en éste, además debe obtenerse por los modos legítimos y correctos. Este autor señala que desde el punto de vista procesal, el concepto de prueba aparece indisolublemente unido a la finalidad de obtener la certeza procurando el convencimiento judicial, en relación a la verdad o falsedad de una afirmación o a la existencia o inexistencia de un hecho. Devis Echandía define la prueba judicial como “el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso”. Señalamos que, en materia de pruebas judiciales, existe en la actualidad un sistema de “orden dominante”, impuesto desde la doctrina; cuya vertiente proviene de la especial consideración Constitucional e interpretación de los tratados internacionales de Derechos Humanos.

Sin embargo, trataremos –en específico- aquello que nos interesa respecto de este trabajo, a saber:

b) la que ve como fin de la prueba la fijación de los hechos del proceso; y

c) la que reconoce que con ella se busca obtener el convencimiento del juzgador.

Aunque estas doctrinas, se refieren más que todo a la función de la prueba, que se refiere al descubrimiento de la verdad, que fue la corriente establecida por la doctrina del siglo XIX y buena parte del presente. Hay que destacar en cuanto a la determinación de lo que es la prueba para nuestro ordenamiento jurídico y en particular para el proceso penal. De esta cuenta, hay autores que tomar en consideración que realmente lo fundamental es la prueba que se realiza en el proceso, o mejor dicho en nuestro caso, en el juicio penal propiamente dicho, por lo que se trata de una actividad que deben realizar los que intervienen de manera legítima en el debate, como son: el órgano de la acusación oficial –Ministerio Público-, o el acusador particular, para el caso de los delitos privados y el defensor, aunque el tribunal pueda desarrollar también esta actividad pero sin tratar de intervenir directamente en la actuación de los sujetos obligados a ello, pues la intervención de sus miembros en la búsqueda de la verdad material, puedan participar para aclarar algunas dudas que se presenten en los interrogatorios, ya sea de los testigos, peritos o del propio imputado.

Es por ello que durante el juicio penal, la actividad probatoria no es de investigación, sino de verificación o comprobación de la acusación formulada por el Ministerio Público y de la tesis que sostenga la defensa.

Cafferata Nores concibe esta actividad como el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba, por el mismo interés público que entra en juego en materia criminal.

Como define, y coincidimos, los elementos que conforman la prueba, se pueden agrupar en: los sujetos, el objeto, la fuente, el órgano y los medios para conseguirla.

a.- EL SUJETO DE PRUEBA: Son sujetos las personas que realizan algunas de las actividades procesales de índole probatorias, ya sea de presentación o solicitud, admisión, práctica, recepción o asunción; contradicción o discusión y valoración o apreciación de la prueba. Lo que apunta a los jueces y las partes principales y secundarias del proceso.

b.- EL OBJETO DE PRUEBA: Se tiene como objeto de la prueba aquello que hay que determinar en el proceso, es decir, lo que el juez debe conocer para decidir sobre el problema que se examina. El objeto de prueba en sentido concreto, resulta el thema probandum, que se refiere a la categoría de realidades que sean susceptibles de ser establecidas en un proceso determinado.

c.- LAS FUENTES DE PRUEBAS: Se consideran fuente de prueba, los hechos que percibe por sí mismo el juez y que le sirven para la deducción del hecho que va a probar, ya sea que constituyan o no la representación del segundo.

La doctrina procesal moderna hace énfasis en los elementos que constituyen la prueba a efecto de que no se confundan o tergiversen, ni el objeto ni la fuente de la prueba judicial, con la finalidad de no mezclar sus conceptos. En ese sentido, el objeto es el hecho que se prueba y la fuente la que sirve para probarlo.

Además, cuando un hecho conduce a la prueba de otro, el primero es la fuente y el segundo su objeto. Sin embargo, para que la fuente de prueba llegue al conocimiento del juzgador y éste pueda reconocerla, es indispensable una operación mental precedida de otra sensorial: la deducción que se hace sobre lo percibido. Se señala que esa deducción resulta más clara cuando se trata de pruebas indirectas como la indiciaria, porque en este caso el hecho que se va a probar es distinto del hecho que sirve de prueba, y el silogismo necesario para llegar a la conclusión es expreso. En la prueba directa como ocurre con la inspección judicial, el juez debe deducir de lo que percibe la existencia del hecho que está probándose.

d.- EL ORGANO DE PRUEBA: Como órgano de prueba se considera a la persona física que proporciona conocimientos al proceso, sobre un objeto de prueba, calificándose la idoneidad del comunicador, que debe reunir las demás formalidades legales, como en el caso de los peritos, intérpretes, testigos comunes, agentes de policía, funcionarios de laboratorios forenses, que investigan los hechos que han dejado indicios, huellas digitales. Los órganos de prueba regularmente son los terceros no intervinientes en el proceso y el imputado sólo cuando es autor del medio de prueba, al confesar el hecho, pero de ninguna manera puede serlo el juez.

Estas terceras personas o intermediarias entre el objeto de prueba y el juez, realizan una función de especial y una actividad importante para el proceso, que permite considerárseles como órgano de prueba. Órgano de prueba, es entonces, la persona por medio de la cual se adquiere en el proceso el objeto de prueba, lo que equivale a decir, que por su actividad éste es llevado a conocimiento del juez y de los otros sujetos del proceso. Pero debe tenerse en cuenta que el juez no puede ser considerado como órgano de prueba, por más que adquiera el conocimiento del objeto de prueba por percepción directa, pues el juez percibe el objeto de prueba no solamente para él, sino también para los demás, a los fines del proceso; y así, el resultado de la percepción se comunica a las partes. En ese orden de ideas, el órgano de prueba comprende solamente a personas distintas del juez, que bien pueden ser las partes, los testigos, los peritos, puesto que, en los casos en los cuales el juez percibe y adquiere directamente y por sí mismo el objeto de prueba, no es órgano de prueba sino que desarrolla una actividad en el sentido de asunción del objeto de prueba.

e.- LOS MEDIOS DE PRUEBAS: Los órganos de prueba pueden transmitir el conocimiento del objeto de prueba, en forma directa o indirectamente, dependiendo de cómo aporten el conocimiento de los hechos al proceso.

Así se empieza a vislumbrar el concepto de medios de prueba, ya que tanto la actividad del juez en la percepción del objeto de prueba, como la actividad de los órganos de prueba, se concreta en manifestaciones que son el resultado y la contribución que del objeto mismo de prueba, se obtiene para el proceso. De tal forma aparece la denominada inspección ocular o reconocimiento judicial, el testimonio, la pericia, que son el resultado de la actividad del juez y de los órganos de prueba (testigos y peritos). De ahí que el medio de prueba, según dice Florián, es el acto procesal por el cual se verifica el contacto, directo o indirecto, entre el juez y el objeto de la prueba.

f.- DISTINCION ENTRE MEDIOS Y FUENTES DE PRUEBA: Según señala la doctrina moderna, para que la distinción entre medios y fuentes tenga utilidad práctica, la expresión “medios” se refiere en primer lugar a la actividad del juez, de las partes o de terceros, desarrollada dentro del proceso, para aportar fuentes de prueba; esa actividad se realiza de la manera que indique cada ordenamiento procesal.

g.- LAS FUENTES DE PRUEBAS: En cuanto a las fuentes de prueba, ellas son las siguientes:

c) las personas o cosas, cuya existencia es anterior al proceso y son independientes de él, que servirán para traer al juicio el hecho objeto de pruebo o el hecho del cual el juez deducirá el hecho a probar.

En la prueba instrumental los documentos son fuentes, pero su presentación al juicio se hace en la forma establecida por la ley procesal, es decir, a través de la aportación del original, fotocopia autenticada, etc., la que también prevé la manera de comprobar la autenticidad en caso de desconocerse un documento privado, o de impugnarse el instrumento público.

En la prueba de informes los hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante, son fuentes; el oficio requiriendo el informe y la contestación a tal requerimiento son los medios.

En la confesión, la parte que confiesa es la fuente, mientras que la declaración es el medio.

En la prueba de testigos, el testigo es la fuente e, igual que en el caso anterior, su declaración es medio de prueba.

En la prueba de peritos, las personas o cosas que van a ser objeto del examen pericial son la fuente, mientras que el perito y su dictamen son medios de prueba. A diferencia del testigo el perito es medio y no fuente de prueba, ya que el segundo conoce los hechos dentro del proceso y una vez que es designado por el juez, es por tanto fungible, y se pueden designar tantos peritos como el juez lo considere necesario.

En el reconocimiento judicial los lugares o cosas sobre las que versará el reconocimiento son fuente de prueba, mientras que la diligencia y el acta son los medios de prueba[14].

Es importante indicar que en el procedimiento probatorio se distinguen tres momentos, como son: producción, asunción y valoración, entendiéndose como producción los actos que significan, en primer lugar, la proposición, o sea la declaración de voluntad de alguna de las partes ofreciendo un elemento de convicción que considera será eficaz para el juicio. Habrá admisión de la prueba, cuando el titular del órgano jurisdiccional establece la oportunidad de practicar el medio de prueba ofrecido y, finalmente, está la práctica del medio de prueba, o sea el acto por el cual se incorpora al proceso el elemento probatorio, consistente en los datos sobre el hecho puesto a discusión y que pretenden conducir a determinada verdad.

La valoración de la prueba es el análisis que efectúa el juzgador sobre los datos obtenidos en la asunción, o sea si hay o no convencimiento sobre la verdad del hecho que se ha pretendido probar[15].

Conforme a la doctrina del Código Procesal Penal de Guatemala y de acuerdo a lo expresado anteriormente, constituyen medios de prueba: la declaración del testigo o testimonio; la confesión del inculpado; el documento (fuente), que se incorporará a través el medio lo constituya la forma de presentación del mismo, que en el juicio penal propiamente, deberá hacerse en la audiencia que conceda el Tribunal de Sentencia[16], que no hubieren sido aportados antes, o bien indicar el lugar en donde se halle para que el Tribunal lo o los pida. En la prueba pericial, será medio de prueba, el dictamen del perito, cuya fuente se basa en lo que objeto de conocimiento pericial, es decir, que los hechos expresados o contenidos en ese medio, que sirvan para establecer el hecho se desea probar, constituyen la fuente de prueba.

A.- LA COMPROBACIÓN INMEDIATA: La actividad probatoria realizada por los sujetos procesales y por el Juez, de acuerdo con las circunstancias de lugar, modo y tiempo, se constituyen en las formas idóneas por las que se adquiere conocimiento sobre el objeto probatorio, ya fuere que la fuente provenga de un testigo, un perito o una inspección. De acuerdo con el Código Procesal Penal de Guatemala, los hechos y circunstancias se podrán probar con cualquier medio permitido, bajo la condición de que el Ministerio Público y los propios tribunales, deben establecer su legalidad, aunque infortunadamente permite incorporar, de oficio y durante el juicio, aquella prueba no ofrecida en las oportunidades de ley, lo cual atenta contra la garantía constitucional del debido proceso legal y contra el sistema garantista en que se inspira la normativa nacional. Si la comprobación se presentara necesaria e inmediata, se podrá inspeccionar lugares, cosas o personas, si es que se sospeche haya vestigios del hecho o se presuma que en el lugar se encuentra el sindicado o persona evadida, con lo cual habrá de realizarse cualquiera de esas diligencias, mediando autorización de juez competente, incluyendo registros en lugares cerrados, sean dependencias oficiales o habitación.

En todo registro se observarán las formalidades del caso, constando en acta que deben firmar quienes concurran o se razonará si alguno no lo hace.

El registro podrá efectuarse en lugar cerrado, en caso de incendio, o cualquier otro estrago, o si adentro se encontrare en riesgo la vida o integridad física de una persona o varias; si se sabe que extraños han penetrado al lugar y se evidencia que van a cometer un delito; si se trata de persona pendiente de ser detenida o se suponga que ha cometido un hecho de gravedad, o si es un lugar cerrado de donde se oigan voces de que se está cometiendo un delito en el interior o se está pidiendo auxilio. También podrán autorizarse secuestros de armas, instrumentos y objetos del delito, que serán depositados en el Almacén Judicial, bajo riguroso inventario, pudiendo la Corte Suprema de Justicia rematarlos o venderlos, cuyo producto formará parte de los fondos del Organismo Judicial. Si se tratare de objetos de ilícito comercio, serán enviados al Ministerio de la Defensa, cuando sean armas, o se incinerarán o destruirán los que resten, de todo lo cual se dejará constancia escrita. Sin embargo, objetos o documentos que se hayan secuestrado, no sujetos a comiso, se devolverán al propietario o a la persona de quien se obtuvieron, pudiendo ser en depósito, con la obligación de presentarlos cuando se requiera. Cuando haya duda sobre la legitimidad de la tenencia o posesión de las cosas secuestradas, se promoverá un incidente para devolverlas o darlas en depósito, trámite que será en cuerda separada. Puede haber también secuestro de correspondencia o de telecomunicaciones; pero con el cuidado de no lesionar derechos, sobre todo los constitucionales, lo que acarrearía responsabilidades para el juez.

Finalmente, para estas comprobaciones inmediatas y medios auxiliares, será legal la clausura de locales si la investigación es sobre un hecho de gravedad y sancionable, lo mismo que inmovilizar cosas muebles que, por su tamaño, no pueden tenerse en el depósito específico, debiéndose tomar las seguridades del caso y proceder conforme la regulación del secuestro.

En cuanto a las personas, se puede autorizar reconocimiento corporal o mental, con objeto de identificación o individualización y únicamente para la averiguación del ilícito cometido; reconocimiento que no sólo podrá hacerse en el sindicado, sino con cualquier otra persona, teniendo cuidado de que sea hecho por persona del mismo sexo y, de ser necesario, por perito.

De la misma manera habrá de levantarse cadáveres, si hubo violencia en la muerte o haya sospecha de ser hecho criminal. Se hará la descripción del caso por medio de acta, diligencia que estará a cargo del Ministerio Público; pero si en la localidad no hay delegado de esta institución, será el Juez de Paz quien autorice la diligencia. Antes de la inhumación; y, cuando no se haya identificado al fallecido, se le expondrá públicamente para que se proporcionen datos de reconocimiento y siempre que el estado del cadáver lo permita. En general, las operaciones en registros, reconocimientos o inspecciones, se autorizarán con el requisito de emplear procedimientos y técnicas válidas y legales.

En las reconstrucciones en que haya participación del sindicado, puede proveerse de defensor[17].

Los medios de prueba que enumera el Código son: testimonio, peritación, peritaciones especiales, reconocimiento y careos, de los cuales no haremos exposición, toda vez que la línea directriz del trabajo tiene que ver con la confirmación de la situación del sistema de “pruebas”, en la etapa previa o de Instrucción.

El sistema Procesal Penal tiene íntima conexidad con el sistema Penal de fondo; pues resulta absolutamente necesario que el Estado cuente con un sistema convergente de normación jurídica preestablecida, a través del cual:

B) Se trata de obtener una norma más o menos ajustada a la idea de la justicia.

C) La idea de justicia establece el criterio del deber ser del derecho, donde el Estado, se mantiene por sí mismo al estar provisto de coerción.

Dentro del núcleo social, la conducta conformada al orden preestablecido se considera actuación justa, e injusta será la que lo contradiga; por tanto ante la mera noticia de una ilicitud o contravención al orden social; el Estado pondrá en ejecución la coacción como instrumento de defensa, lo cual es interpretado por la doctrina como significado de “hacer justicia”[18].

Conforme el criterio que se sigue en el presente estudio, la coacción jurídica del Estado se presenta claramente en dos campos; uno el de la persecución; y otro el de la sanción.

Esto es así, por que dentro del derecho represivo; y por imperio de las normas constitucionales:

1.- No se puede llegar a la declaración de condena sin previa declaración de culpabilidad.

2.- El orden jurídico establece como garantía que la jurisdicción penal debe agotarse en la condena para que recién pueda ejecutarse una pena.

Antes de establecer la finalidad de la prueba, en la investigación; debemos recordar que todo el basamento de ella encuentra su fundamento en los principios que informa el debido proceso legal.

Respecto del proceso penal se lo ha caracterizado de diversas maneras. Así, Cafferata Nores, sostiene que el concepto; como así hasta del mismo “derecho Procesal Penal”, “…se encuentra íntimamente relacionado con el modelo político en el que se exterioriza y con el sistema de valores que nutre a éste[19]; teniendo principal incidencia el rol protagónico del Estado, los valores que se le asignen a la persona humana; y la relación que vincule a este con el primero.

Producto de ello definirá el concepto de delito –no como definición de derecho, sino como conducta humana que constituya una desobediencia a la organización social o conflicto social punible.

Bajo estas condiciones el proceso que se regule tendrá mayor o menor incidencia de los sistemas llamados "inquisitivos" o "acusatorio"; aunque en rigor de verdad, en ningún sistema se verifica puro, sino que todos los “sistemas” se presentan “mixtos”, aunque el autor citado prefiera llamarlo "inquisitivo mitigado"; y, ello en razón de que toda investigación penal presupone una etapa previa donde la plena publicidad no existe; o se severamente restringida en razón de perseguir el éxito en la persecución del delito, y el castigo del delincuente.

Este marco de referencia –sobre el cual mucho se ha escrito, pero no agotado- constituye la base miliar del proceso penal que a través del desarrollo de su objeto:

1°: Pretende lograr una reconstrucción histórica y conceptual del hecho investigado, conforme las circunstancias fácticas del expediente.

2°: Dicha reconstrucción debe ajustarse a los principios de “certeza”, que conduzca –necesariamente- a una evaluación de los criterios de la realidad fáctica, en plena concordancia o adecuación entre lo ocurrido y lo que se conozca respecto de dichos antecedentes a través del sistema probatorio.

4° Todo sistema es establecido y regulado por la ley, sin menoscabo de la finalidad de “obtener la verdad de los hechos”, habida cuenta de la estrecha relación entre la potestad del Estado de “investigar los delitos” y “castigar a los delincuentes” y el estado de inocencia que -con rango constitucional- se encuentra resguardado en todas las constituciones de los países latinoamericanos.

5°: Establecida la necesaria correspondencia entre la verdad histórica; y la “verdad jurídica” o "verdad procesal"; esta constituirá la base fundante del “caso” que el Fiscal propondrá para la etapa del “proceso”, donde deberá confirmarse, conforme las reglas de procesamiento previstos para el sistema acusatorio.

Por una cuestión metodológica, y teniendo en consideración la naturaleza pre procesal de la Investigación Penal Preparatoria, nos referiremos –en primer lugar- al estudio somero del “proceso”, en sus distintas definiciones; para poder entender cual es la hipótesis que nos proponemos confirmar; y esto es que “la naturaleza propia de la “investigación del delito”, admite-sin lugar a dudas- el concepto garantistas de “proceso”, pero requiere –como requisito de orden público- la concretización de una etapa previa de “averiguación”, donde no se dan los caracteres que conocemos; y hacen al principio de legalidad procesal; o mejor dicho a lo que modernamente se entiende como “debido proceso legal”; o a la inversa- desde el individuo imputado- el “proceso legal que le es debido”.

En este sentido, Sentis Melendo, reconoce que los medios de averiguación y de preparación, de naturaleza pre procesal son de libre iniciativa de quienes se preparan para litigar; cada uno los admitirá como mejor le parezca y con la eficacia que le sea posible[20].

En primer lugar, destacamos que el vocablo proceso (del latín processus), tiene en su acepción distintos significados. Así, puede denominarse proceso al mero transcurso del tiempo; a las fases sucesivas de un fenómeno, o al conjunto de síntomas, lesiones, etc.[21]; por tanto en el alcance de su lingüística es multívoco; y en esencia no define la esencia del significado que se pretende dar al “Proceso Judicial”. Así, los autores no guardan una idea uniforme sobre la significación de la “palabra; y el contenido del “proceso judicial”.

Para Palacios, significa avanzar, marchar hasta un fin determinado, no de una sola vez, sino a través de sucesivos momentos, y define al proceso como el conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la creación de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al órgano, que han requerido la intervención de éste en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha requerido esa intervención…, cuyo fin constituye la creación de una norma individual destinada a regir un aspecto específico de la conducta de determinados sujetos, poniendo de resalto, asimismo, la extraneidad de aquéllos con relación al órgano[22].

Para Sentis melendo, la palabra “proceso”, nos da la idea de caminar, de avanzar, de sucesión. Agrega el autor que “…Todo en la vida es sucesión; todo tiene su proceso, que se realiza con un determinado procedimiento; el proceso es un recorrido; el procedimiento es la forma de realizarlo. La idea de proceso nos indica la existencia de un conjunto de actos que se suceden unos a otros; mientras que el procedimiento, nos indica la sucesión de esos actos. En todo itinerario y en todo recorrido, por corto que parezca, hay etapas y momentos; y el Derecho procesal diferencia esas etapas mediante la preclusión, que ha alcanzado la categoría de institución procesal…”[23].

Bajo esta óptica, entiende que se trata solo de una cuestión de palabras; aunque reconoce que la subsunción constituye un concepto más nuevo.

1.- Que el silogismo judicial es cosa bien vieja y la operación de subsumir exige pensar en la norma (premisa mayor) para colocar bajo ella el hecho verificado (premisa menor); mientras que;

2.- Aplicar el derecho al hecho significa pensar en la premisa menor para aplicarle la mayor; y es: que ambas premisas son de difícil disociación: el tatbestand, nos, dirán los alemanes o la fattispecie, los italianos; esto es, el tipo jurídico (que no es idea exclusiva del derecho penal, sino que corresponde a cualquier zona jurídica) sólo se comprende pensando al mismo tiempo en el hecho y en el derecho, en la norma y en la realidad.

Esa finalidad de combinación de hecho y derecho se cumple por medio del proceso; y el proceso-como se afirmara- consiste en avanzar, y que el avance se efectúa por etapas, pasándose de una a otra utilizando la preclusión. Para el maestro hay una etapa pre-procesal durante la cual toda averiguación es no solamente lícita sino necesaria, indispensable; para comprender la definición:

a.- Hay que averiguar para poder afirmar; lo cual nos da una idea de que se trata de un “hecho anterior al proceso”

b.- La etapa de afirmación se compone de la demanda y la contestación, donde se garantiza el derecho a la contradicción; afirmando, aquello que habrá de enfrentarla en el periodo de “verificación”. Ello es así, pues las afirmaciones, al enfrentarse una con otra habrá que concretarlas;

c.- Producido la averiguación, y enfrentadas las afirmaciones de los contrarios “enfrentados” debemos “verificarlas”; a través de las pruebas; y.

d.- Más, tarde –en función de ellas, formular las alegaciones en orden a lo que ha sido el desarrollo del proceso;

e.- finalmente, contempla la etapa definitiva, que constituye el pronunciamiento del juez.[24].

Para Piero Calamandrei, el “proceso, puede equipararse a un drama, que se desarrolla a través de una sucesión de actos realizados por varias personas en forma dialogada, distinguiéndose entre los diversos episodios concatenados, que encuentra su desenlace, como un epílogo, en la sentencia[25].

Por su parte sostiene el maestro Briseño Sierra, que “el proceso, constituye una construcción jurídica a la que debe denominarse instituciones, conforme las razones que la caracterizan; pero dicha caracterización de “institución” solo nos lleva a clasificarlo; pero, no a definirlo. Sostiene que existen ciertas eventualidades procesales donde se de la coexistencia de normas públicas y privadas, así como la alteración del estatuto personal.

En cuanto a la institucionalidad del proceso, se afirma por que en el legislador ha querido que la normatividad pública repercuta en el ámbito privado y viceversa. En tal sentido, ejemplifica dicho criterio diciendo que se clarifica cuando entendemos lo “institucional” que significa –dentro del proceso-: a) Pactar la renuncia a la apelación en el arbitraje; b) Celebrar el acuerdo sobre la competencia judicial; c) Nombrar un notario en lugar del secretario oficial; d) Convenir en el nombramiento de los peritos; y, e) hay acuerdo en los jurados del proceso penal[26]. Para este autor, para definir el proceso no sería pertinente volver a hablar del proceso como garantía de los intereses sociales o colectivos y particulares o privados, ya no se está en el caso de pensar si en el proceso hay facultades y potestades o derechos y obligaciones. Lo único a que hay que responder es a lo elemental del problema esencial, ¿qué es el proceso?[27]; y para ello hay que buscar lo absoluto, lo a priori. Nada ha de quedar de las reglas técnicas, políticas ni modulatorias; tan sólo lo verdaderamente esencial, lo que da la sustancia misma del proceso. Briseño Sierra, entiende que con esto se llega a un primer resultado: el proceso es un compuesto, al que denomina actos proyectivos; y, de la manera que lo hacen: su estructura, que determina la serie. Así, los dos términos: serie y actos proyectivos, tienen concreción o significación verificable plenamente. Su semántica es conocida en los dos campos: -el, común tratándose de actos y de serie, el técnico tratándose de proyectividad. Podría decirse que lo único nuevo es la tecnificación del vocablo proyectivo, que ha sido significado antes. Alude a la instancia única que, partiendo de un sujeto, llega hasta otro a través de un tercero. Combinar los datos semánticamente comunes con el técnico, es presentar una invariación de notas, a priori determinadas, cuya verificabilidad depende del sentido del contexto en que se usan; pues, estos cuando se conectan los términos: actos, de significación común, como serie de significación corriente; y proyectivos de sentido técnico convenido arbitraria: pero verificablemente, el producto es, una definición que tiende a abarcar cuanto fenómeno pueda recibir la denominación de proceso…Sólo proceso, ni más ni menos[28]. Justificando su posición, el autor citado, sostiene que “el concepto de proceso” como serie de actos proyectivos, está dado a priori, porque no depende del criterio subjetivo de ninguna de las personas que en él intervienen, ni siquiera del legislador; indicando que según indica el autor Prieto Castro, “…desde que las partes acuden al tribunal hasta que se decide, media un camino más o menos largo, que no se recorre de una sola vez, sino por etapas más o menos estrictamente señaladas…”. El medio de adelantar en este camino es el acto procesal de las partes y del tribunal, de ahí el nombre de proceso como avance; y, si los efectos institucionales atañen a la modificación, de la habilidad y a la misma personalidad jurídica, de manera que por su tipo, el proceso se asemeja a otras figuras institucionales; como serie, como suma de categorías especiales: etapas y actos, todos éstos se enlazan como formando una cadena, que comienza con la demanda y termina con el acto que cita para sentencia[29

Así, podríamos enumerar definición y consideración de distintos autores; cuya importancia no resultan menores; pero estimamos que exceden el marco de referencia de esta ponencia; y; por tanto, solo nos referiremos –para finalizar- respecto del concepto que nos da el maestro Alvarado Velloso, para quien el “proceso” es un medio pacífico de debate dialéctico para lograr la solución de los conflictos intersubjetivos de intereses y cuya razón de ser se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegítima en una determinada sociedad[30].

1.- Privada: Es el instrumento que tiene todo individuo en conflicto para lograr una solución del Estado, al cual debe ocurrir necesariamente, como alternativa final, si es que no ha logrado disolverlo mediante una de las posibles formas de autocomposición.

2.- Publica: Es la garantía que otorga el Estado a todos sus habitantes, en contrapartida de la prohibición impuesta respecto del uso de la fuerza privada. Para efectivizar esta garantía, el Estado organiza su Poder Judicial y describe a priori en la ley el método de debate, así como las posibles formas de ejecución de lo resuelto acerca de un conflicto determinado[31].

Dentro del ámbito del Proceso Penal, los autores resultan coincidente con lo anteriormente expuesto; pero agregando las particularidades propias de la “rama jurídica”; esto es que:

1.- Desde la implementación del sistema acusatorio, existe una primera etapa de “simple averiguación”, a la que no se adapta el sistema de proyección a la que refiere Briseño Sierra; ni aún existe un “método de debate”, al que alude el maestro Alvarado Velloso.

2.- Si bien es cierto que el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, a declarado que “…el Código sancionado por la ley 11.922 introduce un sustantivo cambio al sistema de juzgamiento con la incorporación a la estructura orgánica del procedimiento penal al juez de garantías, verdadero tercero imparcial encargado de tutelar los derechos humanos y cuyas decisiones son revisables por la Cámara de Garantías departamental, intervención que abastece sobradamente la necesaria salvaguarda de la eficacia de las declaraciones, derechos y garantías ligados al debido proceso, a la vez que resguarda el principio de la doble instancia…”[32]; o que “…la existencia de órganos con específico poder jurisdiccional para vehiculizar la protección de los derechos y garantías constitucionales, abastece sobradamente el debido proceso que asegura la Constitución Nacional, sin que sea necesario aplicar, en principio, un procedimiento excepcional como el hábeas corpus, salvo que se plasmen excepcionales avasallamientos de la libertad que no puedan ser zanjados dentro del desarrollo del proceso…”[33]: no es menos cierto que el criterio y estructura de la Investigación Penal Preparatoria; que se rige por la ley del Ministerio Público; y por las reglas del Código de Procedimientos Penales, tornan –en ciertas oportunidades- procedente el acceso a dicha jurisdicción; como garantía del “libre acceso a la justicia”; pero en otros ni aún el juez de garantías puede sostener el debido resguardo; al no poder intervenir ante la decisión de “archivo de la causa” por parte del fiscal instructor, entre otras medidas, propias del investigador; como podrían ser las que hacen a la “libertad probatoria”, y la petición de “prueba por las partes” a las que puede hacer lugar o no[34].

Así lo ha declarado el mismo Tribunal, en una reciente sentencia, donde reconoció que “…en el Código sancionado por ley 11.922 el remedio del Hábeas Corpus está destinado, en principio, a enjuiciar las detenciones arbitrarias o ilegítimas provenientes de autoridades administrativas[35], desvirtuando la naturaleza excepcional que reviste su utilización como medio para recurrir ante la Casación las resoluciones adoptadas por las Cámaras de Apelación y Garantías o los Tribunales de juicio[36]. Esto, aún después de dictada la ley 13.252, habida cuenta que dicho texto sólo contempla la utilización “paralela” del Hábeas Corpus respecto de temas justiciables en las dos instancias de la jurisdicción de garantías, conforme surge “expressis verbis” del texto reformado del art. 164 del ritual.

No obstante lo dicho, esta sede ha abierto excepcionalmente la vía del Hábeas Corpus originario en tres supuestos:

a) cuando se demuestra que los mecanismos procesales ordinarios, rectamente empleados, no han podido restablecer el imperio de la legalidad, o que no es susceptible que lo hagan en el futuro[37];

b) cuando el órgano jurisdiccional departamental desconoce lo decidido por el Tribunal de Casación Penal[38] ; y,

El Tribunal entendió, que podría esta acción entenderse como procedente si el tema configurase una controversia negativa de competencia que la parte no pueda plantear sino en forma impropia, por caso si la Cámara interviniente se negase a conocer de un resolutorio que, según estimase la legitimada, le correspondería justiciar. Es decir, que todo lo que de alguna manera tiene que ver con la capacidad de conocer (rectius: atribución competencial) de la administración de justicia penal de la Provincia, es material justiciable por este Tribunal (art. 20, C.P.P.) y en ese caso, la parte podría suscitar que este superior conozca de la pretensa falta del inferior por la vía procesal elegida en esta instancia[40].

Resulta importante destacar que en el caso citado se ha declarado la inconstitucionalidad del Artículo 171, inciso 3, apartado “c” del C.Pr.P. de la Provincia, en cuanto establece que “…en la Provincia de Buenos Aires, en todos los delitos en los que se emplee un arma de fuego, en condiciones de ser utilizada o no, cualquiera que sea su gravedad, la pena establecida por el Código de la materia será cumplida desde la detención, con independencia que la persona sea declara culpable o inocente…”, por entenderse que “…el legislador ha aplicando el concepto de castigo anticipado sin distinciones, que en manera alguna se compatibiliza con la idea asegurativa, amén de invadir el campo de la aplicación de las penas a través del nexo que fluye del art. 24 del Código de fondo. Incluso, aún aceptando lo inaceptable -o sea que las Provincias se hallan habilitadas para disponer si se pueden imponer penas antes del necesario juicio (art. 18 de la Constitución Nacional)-, la norma también luce como irrazonable, dado que no tiene en cuenta la mayor o menor peligrosidad de la conducta para imponer una sanción (vgr.: sin distinguir, por ejemplo, la caza furtiva de la tentativa de homicidio). Y aquí brilla, con la necesaria supremacía (art. 31 de la Ley Suprema), el criterio del art. 41 del Código Penal, que amenaza mayor privación de bienes jurídicos a quien exhibe mayor peligrosidad…”, circunstancia que habilitó el otorgamiento del derecho que se pretendía (la excarcelación como medida contracutelar durante el periodo de investigación –primero- y proceso- luego); lo que a nuestro entender no hace más que cumplir con los compromisos constitucionales e internacionales asumidos por el país[41].

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que "…la investigación de los hechos y la sanción de las personas responsables…es una obligación que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violación de los derechos humanos y esa obligación debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad[42], pues el derecho de acceso a la justicia constituye uno los fundamentos esenciales de un régimen democrático[43], en la medida en que los recursos y acciones judiciales constituyen uno de los mecanismos más efectivos para proteger y garantizar los derechos humanos. Es así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado la relación inescindible existente entre el deber de los Estados de garantizar y proteger los derechos humanos y la protección judicial efectiva de los mismos[44].

En Guatemala; y, sobre el particular, la Corte de Constitucionalidad, en sentencia de fecha 31 de julio de 1996, dijo: "... El derecho al debido proceso es considerado como una garantía fundamental de la cual no puede privarse a las partes y comprende el conjunto de actos y etapas procesales que deben observarse de acuerdo a la ley; el proceso en su conjunto y en cada uno de sus actos y etapas, están en función de la sentencia futura y enderezados a ella. También requiere que las vías procesales sean idóneas en cuanto a su tramitación para substanciar y resolver la pretensión de acuerdo a su índole; en otras palabras, el debido proceso, que como principio se enuncia en la Constitución, comprende el derecho que las partes tienen de ser citadas, oídas y vencidas en proceso legal.”

En particular, “el proceso penal debe cumplir la función de llegar a obtener la verdad material de los hechos pesquisados, por lo que, aparte de no ser instrumento punitivo -en concordancia con la presunción de inocencia- las reglas de su aplicación conforme al principio pro actione se orienta más bien a permitir, antes que restringir, el acceso legal a los medios de examen de las resoluciones judiciales, y con mayor razón, por lógica, las de carácter más grave...."

También la Corte Suprema de Justicia de Guatemala, en sentencia de fecha 28 de octubre de 1991, se había pronunciado al respecto al decir: "…Por debido proceso se entiende aquel que se sigue ante juez competente y preestablecido dentro de un procedimiento en el que se garanticen los derechos de citación, audiencia, aportación de prueba, defensa e interposición de los recursos pertinentes..."

En este orden, el debido proceso acumula la mayor parte de lo que la teoría tradicional denomina principios, a saber: oficialidad, legalidad, indisponibilidad, juez natural, contradicción, publicidad, obligatoriedad, indisponibilidad, defensa, e investigación integral. Los principios reunidos en este sistema, significan que el acusado goza de incoercibilidad y de no impulsar el proceso de oficio (ne procedat iudex ex officio), mantener su estado de inocencia; favorabilidad (in dubio pro reo) y respeto a la libertad individual. Es decir, que estos principios responden a la obtención de un proceso que respete el orden constitucional y a la estructura del propio proceso, de manera que se arribe a conclusiones válidas por su objetividad, rectitud y justicia, en una vinculación de las normas matrices, las del derecho sustantivo y, por supuesto, las que corresponden al proceso.

La división de las distintas actividades asignadas a los órganos estatales de persecución penal (el Ministerio Público averigua y acusa; el juez juzga) es un fruto del derecho procesal francés. Esta división no busca solamente impedir la parcialidad del juez, sino que también suprime la necesaria posición del acusado de ser considerado como objeto en el proceso. La circunstancia que el acusado enfrente a alguien que se le opone (el Ministerio Público) da mayor libertad a su posición jurídica. Ya no es el simple objeto de una inquisitio por el juez omnipotente a quien debe guardarse de atacar, sino un sujeto procesal y un contrincante del fiscal, contra el cual puede arremeter enérgicamente, sin temer los inconvenientes y la parcialidad del juez.

Para el funcionamiento de este sistema se requiere que la actividad judicial tenga como presupuesto una acusación. Lo que significa que si ésta no existe no habrá debate ni mucho menos sentencia. El tribunal no debe ocuparse de asuntos que no hayan sido objeto de una acusación. No se trata aquí de la parcialidad del juez en caso de que falte la división de los roles, sino de la protección del imputado en respeto de sus derechos fundamentales. Únicamente lo que consta en la acusación y el objeto del proceso descrito en ella serán objeto de la discusión o debate y por supuesto, de la decisión. El imputado debe ser claramente determinado en la acusación, la cual le debe ser comunicada para que aquél pueda fundar su defensa con arreglo a dicha acusación. Si la decisión sobre la apertura del debate difiere de la acusación debe notificarse no solamente el auto sobre la apertura del debate, sino también la acusación interpuesta con posterioridad.

En ese orden de ideas, debe partirse del punto de vista que el proceso penal tiene como finalidad la determinación de la verdad acerca del hecho incriminado, es, pues, el encuentro de la certeza efectiva, histórica y material, por medio de los elementos aportados que contribuyan a la posible producción del ilícito, sus antecedentes y consecuencias, apartando posiciones subjetivas de las partes y del juzgador, pero siempre dentro de la legalidad, y aunque no se permita actuar de oficio en la incorporación de prueba no ofrecida oportunamente o que se considere incompleta, la regla general es la de que el juzgador tiene el deber de conseguir, por sí, la verdad, con la facultad de ordenar y recibir nueva probanza indispensable y útil, mediante diligencias que se practicarán sin previa solicitud de parte, pues se trata de una decisión de oficio, en obsequio a una completa investigación, así lo establecen los Artículos 181 y 381 del Código Procesal Penal.

Sentado lo expuesto, queda ahora determinar la naturaleza jurídica de la Instrucción Penal Preparatoria o si se quiere llamar investigación preliminar, sumario, o investigación previa; como lo hacen otros códigos de la región; y mencionáramos en la introducción.

En este sentido, podemos definir a la “Instrucción Penal Preparatoria” como la fase del procedimiento penal, que –previo al proceso- se encuentra en manos del Fiscal de Instrucción, destinada a la “investigación o averiguación” previa de los hechos y acontecimientos históricos que dieron lugar a su actuación, independientemente si ello constituya delito o no; y cuyo deber de objetividad lo lleva a investigar “un todo”, sin obviar aquello que permita individualizar y someter a medidas de coerción a la persona imputada, como aquellas que hagan a la confirmación de su falta de participación, justificación y/o cualquier otro acto que torne procedente la aplicación de los institutos previstos en la Ley; tales como la “suspensión del juicio a Prueba”, la resolución del conflicto a través de la mediación penal; o la aplicación del principio de oportunidad.

En la Provincia de Buenos Aires, el anterior C.Pr.P. sostenía un sistema mixto de enjuiciamiento; y la investigación se realizaba a través del sumario, a cargo de un “juez instructor”, con amplias potestades. En tal sentido, en el Libro II, título I, Capítulo III (artículo 98 –texto según ley 10.358), se establecían las reglas que los jueces debían respetar en la instrucción del sumario; a saber:

1.- Practicar sin demora las diligencias necesarias para constatar la existencia del hecho punible y de las personas responsables de su ejecución;

2.- Decretará la detención del presunto culpable en los casos y en la forma que Código lo autorizaba;

3.- Adoptar las medidas para que no se altere la situación de todo lo relativo al objeto del crimen y estado del lugar en que fue cometido;

4.- Ordenar, cuando ello sea conveniente, que ninguna persona se aparte del lugar del delito o sus adyacencias antes de cumplir las primeras diligencias,

5.- Emplear la fuerza pública cada vez que sea necesario para la instrucción de las diligencias respectivas;

6.- requerir al primer médico que fuera habido para que preste los auxilios de su profesión y dé los informes del caso, pudiendo sancionar al médico que se niegue a prestar los servicios con multa de uno a veinte jus. Esta medida era aplicada por el juez como corrección disciplinaria la primera vez, pudiendo imponer arresto hasta por diez días en caso de reincidencia; siendo el auto apelable por el médico penado;

7.- Requerir a la víctima de todo delito de acción pública dependiente de instancia privada o a su representante legal, manifieste si está en su voluntad instar la acción.

Resulta importante destacar que, durante la vigencia del citado C.Pr.P., los jefes de las dependencias policiales, o quienes fueren designados instructores, tenían las mismas facultades que los jueces de instrucción, salvo aquellas que les estaba expresamente vedada por el artículo 434 del C.Pr.P.; es decir: 1.- Decretar el sobreseimiento; 2.- Dictar el auto de Prisión Preventiva; 3.- Conceder la excarcelación o eximición de prisión; 4.- Proceder al allanamiento de domicilio, sin orden legal de juez competente; y, 5.- Recibir declaración indagatoria al imputado, o informativa al imputado no procesado. También es importante recordar que el citado inciso 5°, si bien prohibía expresamente la recepción de la declaración al personal policial, si autorizaba el “interrogatorio” para simples indicaciones y al solo efecto de la indagación sumaria, como lo cual pese a que no se podía dejar constancia en la causa; lo cierto es que siempre se empleaba una especie de “testimonio” del personal policial, a quien “espontáneamente se le relataban los hechos; y esta ilegal medida se convertía en una verdadera prueba, conforme la valoración de los jueces, y la jurisprudencia imperante en la época. Hoy, ya reformada –de tal manera que podríamos decir tenemos un nuevo C.Pr.P.- la ley 11.922, establece en su Libro II, título I, (artículo 266), una nueva modalidad de investigación, a través de la “Instrucción Penal Preparatoria”, a la cual no le “impone reglas”, como el anterior régimen legal, sino que establece su “finalidad”, conforme el sistema acusatorio que adopta.

Desde allí, la ley establece que la citada Instrucción Penal Preparatoria tiene como finalidad:

1.- Comprobar, mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad, si existe un hecho delictuoso;

2.- Establecer las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o incidan en su punibilidad;

4.- Verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que han podido determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad;

5.- Comprobar a los efectos penales, la extensión del daño causado por el delito.

Extendernos a exponer sobre cada una de las finalidades expresadas anteriormente excede el marco de referencia de esta ponencia; por lo cual nos limitamos a su enunciación. Sin embargo, si resulta interesante manifestar que en este nuevo sistema de enjuiciamiento, “…la Investigación Penal Preparatoria está a cargo del Ministerio Público Fiscal, según las disposiciones de la ley y la reglamentación que se dicte, debiendo el Fiscal proceder directa e inmediatamente a la investigación de los hechos que aparezcan cometidos en la circunscripción judicial de su competencia; aclarando la ley que: “…si fuere necesario practicar diligencias fuera de su circunscripción, podrá actuar personalmente o encomendar su realización a quien corresponda; o, prevenir en la Investigación Penal Preparatoria los funcionarios de policía, quienes actuarán por iniciativa propia en los términos del artículo 296 o cumpliendo ordenes del Ministerio Público Fiscal.

En cuanto a la actuación policial, con el nuevo sistema de enjuiciamiento no ha perdido virtualidad su actuación, ya que la ley le impone que “…deberá investigar por orden de autoridad competente, o por iniciativa propia en casos de urgencia, o en virtud de denuncia, los delitos de acción pública; impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias delictivas ulteriores; individualizar a los culpables y reunir pruebas para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento, todo ello con las previsiones establecidas en el artículo 296; aclarando que si el delito fuera de acción pública dependiente de instancia privada deberá atenerse a lo dispuesto en los artículos 7, 285 y 153, último párrafo, del Código.

Si bien es cierto que la Policía en Función Judicial (que no es lo mismo que la Policía Judicial que proponía el Proyecto), es un auxiliar del Fiscal de Instrucción, no es menos cierto que sus funciones se encuentran regladas en el C.Pr.P., que en su artículo 294 (texto según ley 12.059) establecen las siguientes atribuciones:

2 - Cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que llegue al lugar el Ministerio Público Fiscal;

3 - Disponer, en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho o sus adyacencias, se aparten del sitio mientras se lleven a cabo las diligencias que correspondan, de lo que deberá darse cuenta inmediatamente al Ministerio Público Fiscal;

4 - Si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la investigación, hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica;

5 - (Texto según ley 12.405) Disponer los allanamientos del artículo 222 del C.Pr.P. y las requisas urgentes, con arreglo al artículo 225 del mismo texto legal, con inmediato aviso al Juez o Tribunal competente y al Ministerio Público Fiscal.

La ley también establece que cuando se trate de un operativo público de control motivado en políticas tendientes a la prevención de los delitos, podrán proceder a la revisión de los efectos que porten las personas en sus ropas o que lleven en su poder de otra manera o tengan en los vehículos en que se movilicen, procediendo al secuestro en los casos sumamente graves o urgentes o cuando peligre el orden público, de todo aquello que constituya elemento del delito o instrumento de un delito o sea producto de él, con observancia de lo establecido en el Título VII, Capítulo IV, de éste Código, bastando la inmediata comunicación al Ministerio Público Fiscal y al Juez de Garantías; agregando que “…en cualquier circunstancia, podrá requisar el transporte de cargas y/o el transporte público de pasajeros, cumplimentando lo dispuesto en el párrafo primero in fine del inciso 5;

6 - Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga por vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme el artículo 149 del C.Pr.P., con inmediato aviso al Juez de Garantías competente, al Ministerio Público Fiscal y al Defensor Oficial;

8- (Texto según ley 12.405) Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Código autoriza y disponer su incomunicación cuando concurren los requisitos del artículo 152 por un término máximo de doce⁽¹²⁾ horas, que no podrá prolongarse por ningún motivo sin orden judicial.

9.- En el lugar del hecho, o en sus inmediaciones, o en donde fuere aprehendido, podrán requerir del presunto imputado indicaciones e informaciones útiles a los fines de la inmediata prosecución de la investigación. Esta información no deberá ser documentada y no podrá ser utilizada en el debate. (*) La expresión subrayada se encuentra vetada por Decreto N° 528/2000; 9 - Usar de la fuerza pública en la medida de lo necesario;

10 - Informar al presunto imputado y víctima sobre los derechos constitucionales que los asisten y que el Código reglamenta.

Sin embargo, no deja de llamar la atención, que –pese a su función auxiliar-, el C.Pr.P. (al igual que el anterior en su artículo 434) establece que “…los auxiliares de policía tendrán las mismas atribuciones para los casos urgentes o cuando cumplan órdenes del Ministerio Público Fiscal, del Juez o del Tribunal…”, y decimos esto; por que del texto del artículo 294 del citado texto legal no se infiere la actuación de una específica policía (la que se encuentre en función judicial) sino de cualquiera de ellas, incluyendo la de seguridad.

Tanto los escolásticos como Kant y, en general, toda la filosofía hasta el siglo XIX, definían la verdad como "la coincidencia del conocimiento con su objeto" (adaequatio intellectus et rei). Pero los epistemólogos modernos critican esa explicación, alegando que así entendida la verdad resultaría indemostrable, puesto que necesitaríamos poder conocer previamente, por separado, el conocimiento por un lado y el objeto por el otro y compararlos después entre sí. En realidad lo que interesa poseer es el criterio de la verdad, que es el que nos permitirá diferenciar lo verdadero de lo falso. En qué radica ese criterio, es algo sobre lo que no "y acuerdo unánime: el signo de lo verdadero se hace reposar en principios muy diferentes. Lo más sólido parece afirmar que la verdad se conoce cuando se comprueba total ausencia de contradicción, o cuando, según Husserl, se da en evidencia. Pero surge también la cuestión de saber si es lícito hablar de un solo criterio universal de verdad, de la Verdad (con mayúscula), como hacen la teología y la metafísica, o si debemos admitir formas circunscriptas de lo verdadero según las distintas especies de apariencias u objetos con que se nos da en el universo; por ejemplo, ¿conviene el mismo criterio de lo verdadero a los objetos reales como a los ideales?. Ya Leibnitz, aunque sin plantearse el problema de manera así ontológica, distinguía entre verdades de razón (verités de raison) y verdades de hecho (verités de fait). Lo que sí puede afirmarse es que la verdad, en un sistema normativo-cultural, no es la misma que en el orden físico-natural.

La verdad jurídica no es la verdad física de los hechos naturales. Gény lo indicó ya con claridad: "Y este nos lleva a comprobar que, lo que puede llamarse verdad propiamente jurídica no corresponde, sino, bajo una reserva esencial, a la definición escolástica de la verdad: adaequatio rei et intellectus".

La verdad jurídica está constituida por elementos dialécticos, lógicos y normativos con legalidades privativas y sanciones ensambladas de un modo coherente; es un tipo de verdad eminentemente esquemático, cuyas reglas se superponen y adaptan al juego de los fenómenos reales de la .economía, la moralidad, las costumbres sociales en general, aunque a veces deformándolos algo, ex profeso, por razones técnicas (presunciones, ficciones).

Desde cualquier punto de vista que se la considere, la verdad no debe ser confundida con la certeza ni con la veracidad, que son conceptos diferentes[45].

Dicho esto, pese a la expresa declaración de que el Fiscal instructor tiene la finalidad de “…comprobar, mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad, si existe un hecho delictuoso…”, dicha verdad se refiere a la “investigación de los antecedentes del hecho”, donde se aplican un criterio empírico y científico; respetando las formalidades impuestas por las garantías constitucionales.

1.- Que –generalmente- quien llega al lugar del hecho es la policía, quien cuenta con todo un gabinete en criminalística (policía científica); y en consecuencia realiza todas las comprobaciones, colectando los rastros, levantando las huellas, secuestrando las armas, etc., que luego serán objeto de prueba; es decir que allí estaríamos ante una doble identidad probatoria; los elementos colectados serán considerados elementos de prueba, como así serán objeto de prueba; y como tal servirán de “fuentes de prueba”, en la investigación.

2.- Que, tratándose de una etapa de “comprobación” lo que se “determina” es la existencia del hecho (natural o provocado), lo cual no quiere decir que resulte ser necesariamente un delito; y de allí el deber de objetividad del investigador.

3.- Que, determinado la existencia del delito, los elementos colectados, y sobre los cuales se ha realizado actividad probatoria; debe estarse a que ello solo constituye prueba válida, a los fines de la “imputación”, no así inculpatoria, para la etapa de proceso, donde imperan los principios de bilateralidad, igualdad de armas y proyección de instancias, frente al tribunal que solo aceptará las pruebas anticipadas que fueron ordenadas por el juez de garantías, o aquellas que realizadas por el fiscal, o por la policía, fueron ratificadas por el mencionado juez por su carácter de prueba irreproducible en la etapa de proceso (debate).

En primer término, debemos decir que, en este estadio preliminar, como es la Instrucción Penal Preparatoria, tanto la libertad probatoria, como la limitación a los límites de la “verdad procesal”, su concepción es distinta a la que se pretende cuando se busca confirmar la hipótesis acusatoria.

Consecuentemente, la verdad –en la etapa previa- se construye a partir de los órganos de prueba, quienes tienen una hipótesis preconstituida a partir del conocimiento cierto de la existencia de un hecho, con relevancia delictiva. Así, el criterio de verdad objetiva se ve revelado a través del plexo instructorio, es decir de todas las diligencias útiles y necesarias que llevan a la convicción del juez de garantías que “el hecho investigado constituye delito”, y que la persona a la que se le imputa, es su autor; pues ello será el condicionamiento necesario para el requerimiento de elevación a “proceso pleno” –el juicio oral-, previa requisitoria fiscal, quien indicará la correspondencia de lo “actuado” y demostrado como elemento de convicción; y las pruebas introducidas en dicha etapa; que en esencia solo conforman la fuente de prueba para la etapa de proceso. Esta reconstrucción histórica de un hecho acaecido, siempre se realiza de forma empírica, pero con un inexorable contenido “conceptual”, que de el objeto de la investigación se corresponde con la “realidad de lo acontecido”, o; dicho de otra manera se adquiera certeza sobre el criterio de “verdad jurídica” objetivamente comprobable en la etapa de proceso, y válidamente incorporada al mismo, conforme el sistema procesal imperante (sea inquisitivo, acusatorio o mixto). Coincidimos con Cafferata Nores, cuando dice que “…la prueba es el medio más seguro de lograr la reconstrucción de la hipótesis acusatoria… de modo comprobable y demostrable, pues la inducirá de los rastros o huellas que los hechos pudieron haber dejado en cosas o personas, o de los resultados de experimentaciones o de inferencias sobre aquéllos…”[46], pues responde a la lógica que presupone la correspondencia entre el objeto de la investigación, con lo investigado y probado, para la formulación de la misma. No coincidimos con el autor citado, en cuanto entiende que “…la prueba, por ser insustituible como fundamento de una condena, es la mayor garantía frente a la arbitrariedad punitiva…, ya que no es el juez que condena (al que considera garantía) sino las pruebas legalmente obtenidas e introducidas al proceso”[47]; -por lo menos en la instancia de instrucción previa- ya que aquí no se maneja una hipótesis de condena, sino dos hipótesis distinta: a.- La del hecho: que se debe confirmar existió en el plano de la realidad, y que tiene correspondencia con la tipificación de la normativa general, que lo califica de delito; y, b.- La confirmación de la hipótesis de acusación, en cuanto se llega a la convicción de que la persona investigada es la autora del hecho.

En el caso de la Provincia de Buenos Aires, también se integra a la investigación penal preparatoria hipótesis de contenido criminológico, como son la mayor o menor peligrosidad del autor y su mundo circundante; y del daño causado, a fin de lograr la reparación; de existir actuación de “actor Civil”.

Sentado ello, rige para esta etapa los límites impuestos por el orden jurídico, que subordina el logro de la verdad al respeto de otros valores, generalmente relacionados con la dignidad humana, conforme las previsiones de la Constitución Nacional; Las Constituciones Provinciales, y los Tratados Internacionales, incorporados a la primera, conforme lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.

El proceso penal se constituye en un sistema de garantías, tanto de sus propios protagonistas, como de la sociedad en general.

Esta concepción de garantía del proceso debe ser, en el momento actual, un punto de partida que nos permita comprender bien su contenido. Por ello el proceso supone un sistema de garantías con proyección y raigambre constitucional que da paso ineludiblemente a una nueva concepción del Derecho Procesal Penal, que asume particular trascendencia desde que se proyecta hacia el justiciable a través del indudable apoyo que le presta la norma constitucional. De acuerdo con Baumann, el Derecho Procesal Penal es una parte del Derecho público, lo que se desprende de su naturaleza de derecho de realización, es decir, se trata de hacer realidad el derecho incluso contra cualquier ciudadano que oponga resistencia y trate de impedir por todos los medios que la pretensión penal estatal se lleve a cabo. Por consiguiente, también en el derecho procesal penal encontramos la relación de sujeción que caracteriza al derecho público. Los órganos de persecución penal y especialmente el tribunal estatal, por un lado, y el imputado por el otro, no son en absoluto sujetos procesales de la misma categoría, que estén provistos y actúen con los mismos derechos y deberes.

El derecho procesal penal no cuida los derechos y la utilidad del individuo, sino el bienestar y la seguridad de la colectividad (que sin la resocialización del individuo no se pueden conseguir). También se dice que es "derecho constitucional aplicado" (Henkel). Por ello, cuanto más liberal es una constitución y una concepción del Estado, más se fortalecerá la protección del acusado y los derechos de la defensa. Cuanto más democrática resulte la constitución, mas claro serán definido los principios de publicidad del debate y a la participación de los jueces legos; o el jurado de enjuiciamiento.

En el caso de Guatemala, la Constitución Política constituye el ordenamiento legal que recoge, por excelencia, los sistemas que rigen el proceso, pues sus preceptos tienden a la cohesión social, con la preeminencia suficiente para organizar el Poder Público. De ahí que también sea la que regula los sistemas rectores del proceso penal, mediante el reconocimiento del debido proceso, el respeto a la personalidad del imputado y respetando el principio de celeridad procesal coadyuvando con una correcta administración de justicia o impartición de justicia (cualquiera fuere el término que se proponga).

Sin embargo, cuando aún no se plantea la hipótesis de litigio, sino que el conflicto surge de la realidad social, con relevancias delictivas; corresponde al ordenamiento procesal estructurar lógicamente el desarrollo probatorio; no bastando la simple declaración de “libertad probatoria” del fiscal, juez o tribunal; pues –en esencia- no define el carácter científico que debe prevalecer en esta etapa del procedimiento.

En la legislación Argentina, se regulan las pruebas conforme dos fundamentos lógicos:

a.- La primera referida a la definición de prueba (testimonial, pericial, documental etc), y los medios y modos en que se obtendrán.

b.- la segunda referida a la formalidad de incorporación al legajo, o causa, donde se acumulan objetivamente lo actuado; toda vez que de su conformidad con las garantías constitucionales; producirá un doble conforme:

1.- Establecerá las bases de la acusación, imputación o requerimiento de elevación a juicio, según se trate en el código.

2.- Mantendrá su principio de identidad, al someterse al confronte en la etapa de proceso; y de allí su aptitud probatoria, como elemento pleno de convicción para condenar o absolver al imputado.

Deseamos destacar que, dentro de la estructura arquitectónica de los Procesos Penales, el máximo puntaje lo tiene la ley procesal penal Colombiana, que en su Código de Procedimientos Penales, establece la forma en que se “conformará lógicamente la prueba en la etapa de investigación e instrucción.[48]

6.2: LA POSICIÓN DEL FISCAL DE INSTRUCCIÓN FRENTE A LOS MEDIOS PROBATORIOS

Antes de posicionarnos en la figura del Fiscal de Instrucción, frente a las medidas de instrucción, y su inclusión o exclusión como medio probatorio, debemos recordar que el principio general determina que la prueba -en el proceso- es la forma en que las partes tratan de justificar sus planteamientos o alegaciones, de modo que sirvan como objeto de verificación de los hechos y sean motivo del contradictorio. Así, la prueba ofrecida tiene como finalidad aportar los datos que convenzan judicialmente que las aseveraciones emitidas en el proceso y lleven a establecer que el suceso cuestionado sucedió como lo afirma el interesado, por medio de la estimativa del órgano de la jurisdicción, encargado de establecer o inferir la verdad histórica del hecho y, en aplicación de la verdad jurídica, determine si lo acontecido causó cambios en las personas o las cosas.

Como dijimos –al establecer el concepto de verdad- la prueba no es otra cosa que la confirmación conceptual de la hipótesis o afirmación realizada dentro de un marco de legalidad adecuado a la Constitución, es decir frente a un tribunal impartial, imparcial e independiente; con la sola limitación que debe respetarse el principio de “objetividad” y, por tanto, de legalidad, pues lo contrario es violatorio a la moral, al régimen jurídico y, en ocasiones, lesivo a derechos constitucionales.

El carácter objetivo de la prueba constituye una obligación ineludible de los órganos y personas encargados de su conformación, no sólo para proporcionar elementos que sirvan a su propio beneficio, sino para la debida calificación judicial, en aras de un proceso depurado y confiable, pues, aún cuando el Código acepta todos los medios de esclarecimiento, éstos deben estar reconocidos y apegados a la ley, para evitar la prueba ilícita; conocida en la doctrina y la jurisprudencia como “frutos del árbol envenenado”.

Debemos ser concientes que ya que no es posible admitir la actividad probatoria a cualquier costa; ya que es probable; o por lo menos una hipótesis de certeza, que ella se conseguirá lesionando derechos o garantías de orden constitucional.

Por ello, ya no es posible admitir –bajo ningún punto de vista- la existencia de torturas o sevicias; registros no autorizados; intercepción de correspondencia o de comunicaciones telefónicas; distorsión de grabaciones, etc; pues los Estados han superado su propio estadio interno, para incorporarse al plano procesal humanitario, donde lógica y consecuencialmente será sancionado, declarándose la condena al país que lo admita, bajo cualquiera de las formas.

Dicho esto, la prueba debe tener relación directa o indirecta con el fin procesal propuesto en el desarrollo metodológico de la investigación; pues lo contrario no dará el grado de certeza que se requiere como aptitud al acto de acusación, imputación o requerimiento de elevación al plano del proceso oral y público. Resulta obvio que en esta situación de investigación previa, el juzgador no puede ni debe calificar la prueba; aún manteniendo los criterios de la lógica y la razón. Si en el acto de la imputación, acusación o pedido de elevación de juicio, puede aplicar las reglas de la sana crítica, que es la serie de reglas de la lógica basadas en la ciencia y en la observación, pues ello conlleva la garantía que estará obligado a discernir lo verdadero de lo falso; o por lo menos la inexistencia de los presupuestos esenciales de “procesamiento”, dictando –de esta manera- el sobreseimiento del imputado. De ahí que el resultado de la prueba, en la etapa de proceso, no sea otra cosa que la conclusión a la que arriba el juez o tribunal, con base en el conjunto de los elementos probatorios aportados al juicio por las partes, que podrá ser el Ministerio Público, la defensa e incluso por el querellante adhesivo o por el acusador particular, en los delitos de instancia privada. Vásquez Rossi, entiende que el desarrollo del proceso penal se estructura fundamentalmente en orden a actos de postulación, acreditación, alegación y decisión. Las postulaciones son afirmaciones e hipótesis que necesitan de la confirmación o acreditación, y ello se logra mediante la prueba, que es la verificación de los hechos con relevancia para la valoración jurídica del caso. Los resultados de la misma deberá justificar la demanda de justicia hecha a través de la acusación y en la etapa del juicio deberán introducirse los principales aspectos acreditantes, valorárselos y, conforme a ello, decidirse. De ello, se infiere que el tema de la prueba concierna a todo el proceso y exija una consideración general, como lo hace el Código de Guatemala, apartándose de los antecedentes inquisitivos que regulaban la cuestión en relación a la etapa instructoria.

Dicho esto, recordemos que el Código Procesal de Guatemala regula la prueba en su Titulo III, Capítulo V, en donde establece como reglas generales las siguientes:

a) De objetividad: exige que el Ministerio Público y los tribunales tienen el deber de procurar, por sí, la averiguación de la verdad mediante los medios de prueba permitidos.

b) Libertad probatoria, significa que se podrán probar todos los aspectos relativos a los hechos y demás circunstancias de interés para la correcta solución del caso por cualquiera de los medios establecidos.

c) Pertinencia y necesidad. Lo primero implica una relación directa con el objeto procesal y lo segundo lleva a evitar el desgaste inútil de acreditar lo notorio o de incurrir en superabundancias.

d) Legalidad. La prueba debe responder en su producción a las prescripciones legales, por lo que carecerá de eficacia la actividad probatoria y la prueba obtenida con afectación de garantías constitucionales.

7.1: LA LIBERTAD PROBATORIA EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN PREVIA Y EL PROCESO:

La estructura propia del Estado de derecho; y, la necesidad, de mantener un estándar más o menos estable de convivencia, hace que cualquier investigación destinada a la averiguación de un hecho delictuoso no se encuentre limitada más allá de lo necesario; toda vez que –de otra manera- la lucha contra el crimen sería de imposible concretización. Sin embargo, y a poco de estudiar el instituto de la “libertad probatoria”, advertimos que dicho significado adquiere distintas relevancias, según se trate el estadio del proceso. Ello es así, pues una cosa es la “libertad para probar” el “hecho” que dio lugar a la investigación; y otra muy distinta la “libertad para interpretar la prueba”; es decir lo probado, en la etapa de “proceso”, (juicio o debate, como se denomina en la legislación guatemalteca). La primera responde a la necesidad del “investigador” de poder disponer de todos los elementos técnicos y científicos para producir la “prueba necesaria” para establecer los antecedentes históricos del hecho que investiga; lo que en doctrina se denomina la “búsqueda de la verdad material”. La segunda, se refiere a una potestad del juzgador; quien mantiene para si la posibilidad cierta de merituar libremente las probanzas de acuerdo a su sincera convicción y a las reglas de la lógica, la experiencia, y el sentido común; conforme las reglas procesales que ideológicamente siguen casi todos los Códigos vigentes en nuestra región.

Decimos esto, fundando en el hecho de que casi todas las legislaciones de Latinoamérica sostienen a rajatabla que dentro del ámbito propio del derecho penal, toda actividad encaminada al esclarecimiento del ilícito, la individualización del autor, y su posterior sometimiento a proceso debe existir –y de hecho existe- un ámbito de libertad, a la que denominamos “libertad probatoria”.

Ahora bien, delimitado el objeto de estudio, queda por preguntarnos ¿Qué entendemos por libertad probatoria?, y que significado tiene el mismo para el derecho procesal.

Los autores, no tienen una posición pacífica al respecto; y a nuestro entender, derivada del hecho de confundir la terminología empleada con el alcance de lo que significa ese “termino de libertad”, o “esfera ampliada de actos o hechos permitidos en la investigación y el proceso penal”.

En general, se es coincidente al entender que “el principio de libertad probatoria” no constituye más que las formas de verificar la existencia de alguna circunstancia relevante para el objeto procesal, cuya principal característica es que no se encuentran limitadas a las pruebas previstas legalmente^{^[49]}. Ahora bien, ¿que debe entenderse como pruebas previstas legalmente?, y ¿Cómo diferenciamos de aquellas que no lo están, o fueron obtenidas ilícitamente, y preguntarse cuáles son sus límites?.

Al primer interrogante, la respuesta surge sin hesitación del propio texto de la ley; es decir, serán pruebas legales, aquellas que contempladas en la legislación procesal guardan determinadas formas, cuya violación pueden traer aparejadas su ineficacia procesal, sea por ser anulable, sea por ser prohibida o por ser considerada ilícita en alguna de sus formas.

En este sentido, -y tomado a modo de ejemplo- por su trascendencia y por la garantía constitucional en juego, el acto procesal destinado a “oír al imputado” –comúnmente denominada declaración indagatoria- lo que constituye dentro del proceso acusatorio, un medio de defensa y convertirse en una prueba legal resguardada por una mayor cantidad de reglas de ineludible cumplimiento, puesto que el imputado ha dejado de ser considerado como “objeto del proceso”, por “sujeto procesal”.

Queda claro que se trata del más típico e importante acto material del imputado, en orden al respeto de sus garantías como justiciable –en contraposición al derecho del Estado a agotar toda vía posible para la comprobación del hecho y la determinación del autor del ilícito en cuestión-.

Es por ello que -en esta materia-; el legislador –entendió- no puede quedar al libre arbitrio del órgano jurisdiccional, o del órgano fiscal (según se trate la instrucción se encuentre a cargo de un juez o del Fiscal de Instrucción) las formas válidas de su receptación, mostrando su cautela y respeto a las garantías constitucionales, pues tienen que ver con la existencia del “proceso legal que le es debido” al justiciable. En orden al “debido proceso legal”, el autor Osvaldo Gozaíni, estima que “…con la aparición de los denominados derechos humanos; donde cobran especial significación el derecho del justiciable al juez natural, al derecho de ser oído y a tener un proceso con todas las garantías, se produce una evolución notable en el concepto del “debido proceso”, que del concepto de “proceso legal” se pasó a estimar un “proceso constitucional…”. Para este autor el agregado de principios y presupuestos que solo concilian en el argumento de que “sin garantías procesales efectivas y certeras”, no existe posibilidad alguna para desarrollar los derechos fundamentales de los hombres, formulan una nueva concepción de “proceso”, a cuyo contenido no se le asigna un fin por si mismo; sino constitutiva de la “herramienta” necesaria para realizar el derecho que viene a consolidar^{^[50]}. Continúa diciendo Gozaíni que: “…con esta concepción no se niega “el rol que permite ejercer los derechos materiales”, ni que el proceso haya perdido su condición de modelo técnico”, sino simplemente constituye una nueva adecuación a “las exigencias del tiempo en que ocurre, de forma tal que no sea un mero procedimiento, sino una garantía esencial para los derechos humanos, como la auténtica protección de las garantías; la que reafirma que “hasta podría afirmarse que es la única garantía…”^{^[51]}; y que –desde su punto de vista- constituye una nueva teoría procesal que “supone dar vida a una posición distinta al concepto popular que idealiza al proceso como parte vital en la trilogía estructural del Derecho Procesal como ciencia (jurisdicción, acción y proceso), para dar lugar a una interpretación constitucional sobre el modo que debe tener un procedimiento litigioso para respetar los derechos humanos y otorgar adecuadamente el derecho a la protección jurídica que se promete en los tratados y convenciones internacionales.^{^[52]}.

Binder,[53] señala –al preguntarse- ¿qué es el proceso penal? Que se han dado muchas respuestas a esta pregunta y sería inútil buscar entre ellas la verdadera: todas destacarán algún aspecto, ocultarán otros y, en definitiva, la utilidad de la teoría dependerá de la finalidad de la explicación. Según, este autor, -siguiendo la idea de Beling- [54]“…el proceso penal es, fundamentalmente, una relación jurídica…”, esto es, una o más relaciones entre personas (también jurídicas, en el sentido amplio de que sus poderes, derechos, obligaciones y facultades surgen de la ley), que producen efectos jurídicos (efectos interpersonales o sociales reconocidos por el orden jurídico); razón por la cual las modalidades específicas que adquieren estas relaciones entre personas en el proceso penal conformarían una relación o relaciones jurídico-procesales, y es esta relación la que se halla en la base del proceso penal.

También se ha señalado que, antes que relaciones jurídicas, lo que existe -y lo que explica la naturaleza del proceso- son situaciones o estados de incertidumbre. Cada sujeto adquiere -en y respecto de esa situación- deberes, facultades y, en ocasiones, expectativas. Finalmente, a través del proceso y, en especial, de la sentencia, se logra superar esa incertidumbre fijando la solución legal prevista por el orden jurídico para esa situación. Otros han destacado las relaciones de colaboración que existen dentro del proceso, ya que todos los sujetos, aunque con funciones diferentes e intereses diversos, buscan una solución única para el caso, a través de la institución judicial.

Sin embargo, para Alvarado Velloso, el origen de las normas procesales solo puede provenir de quien la ha creado (legislador, constituyente, etc), por tanto se debe prescindir de la historia del derecho, y la doctrina de los autores; pues ellas solo pueden ser consideradas determinantes para que el legislador norme; pero –en si mismas- no crean derechos ^{(^[55])}. En este sentido, entiende que: “… una norma de carácter dinámico puede estar contenida en cualquier ordenamiento legal, pues –en rigor de verdad-, un gran número de leyes prevé y consagra normas procedimentales, sin embargo no todas pueden considerarse “normas procesales”. En este orden, considera que el…más importante creador de normas procesales es el constituyente; pues todas las constituciones que se han promulgado desde comienzo del siglo pasado las contienen claras y precisas. Respecto de la Constitución Argentina, entiende que “…consagra artículos que se refieren a las normas de “procesar” y al de “sentenciar”…” ^{^[56]}. En lo atinente a las “normas de procesar”, después de adoptar la forma republicana de gobierno, con separación e ínter control de poderes[57]; y, de garantizar la administración de justicia, como condición esencial del federalismo[58], la Constitución Nacional autoriza genéricamente el derecho de peticionar (latamente concebido)[59] y consagra la igualdad ante la ley (art. 16) tanto para nacionales como para extranjeros[60]. En su artículo 18 asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos; y, para reafirmar esta garantía, prohíbe el juzgamiento de cualquier persona por comisiones especiales o por jueces no designados por la ley antes del hecho del proceso. La misma norma establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, aboliendo para siempre toda especie de tormento y los azotes.

Respecto de las normas de sentenciar –sostiene Alvarado Velloso- que: “…el mismo artículo 18 establece que ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. A ello debe agregarse que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe[61] (art. 19)…” Para el autor citado, la “máxima garantía de separación de funciones” de los poderes instituidos, surge de la interpretación coherente de los artículos 29 y 95 de la Constitución Nacional, que prohíbe al “Poder Ejecutivo…arrogarse facultades judiciales”, como así que esta le fuera concedidas por el Poder Legislativo. Así, la suma de todos estos derechos y garantías se conoce con la denominación de “debido proceso”, utilizando al efecto una adjetivación -debido- que no se halla contenida ni en la Constitución ni en la ley Argentina.^{^[62]} Por ello es que, en rigor, se trata de una garantía innominada; pues hasta ahora ni la doctrina (constitucional o procesal) ni la jurisprudencia han definido total y positivamente lo que debe entenderse por debido proceso. Por lo contrario, se lo ha hecho parcial y negativamente (así, se afirma que no es debido proceso aquel por el cual...) ^{^[63]}. Sin embargo- mas allá de toda discusión-, debe tenerse en cuenta que de todas las intervenciones estatales en el ámbito de libertad del individuo, la pena representa la medida más grave y, por ello, también la más problemática. A menudo, su imposición significa un menoscabo total del interés por la libertad del autor penal en favor del interés de seguridad de la generalidad. Dado que, por ello, en el procedimiento penal entran en conflicto los intereses colectivos e individuales entre sí con más intensidad que en ningún otro ámbito, la ponderación de esos intereses, establecida por la ley, resulta sintomática para establecer la relación entre Estado e individuo genéricamente vigente en una comunidad.

Para Claus Roxin, El Derecho Procesal Penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado, pues en ella reside su actualidad política, la cual significa, al mismo tiempo, que cada cambio esencial en la estructura política (sobre todo una modificación de la estructura del Estado) también conduce a transformaciones del procedimiento penal;^{(^[64])} y desde esta óptica la relación de la investigación previa, instrucción, instrucción preliminar (o cualesquiera fuere la denominación de la etapa preprocesal) como el “proceso” (significado que se da a la etapa del “proceso oral” –denominado juicio por la generalidad de los Códigos Procesales Penales y los muchos procesalistas-^{(^[65])}) , tienen una íntima relación entre los hechos, la prueba y el imputado frente a la norma general penal, y su consecuencia jurídica, sea la pena o la absolución.

En general, tenemos la certeza que el “término imputado” no –necesariamente significa lo mismo según las distintas legislaciones, ni menos aún lo ha sido en el decurso de la historia.

En su primer momento, dicho término era igual al de “reo” o “procesado”, aludiendo a aquellas personas sometidas a proceso, y sobre las cuales ya existía auto de “procesamiento” o de “prisión preventiva”.

En la doctrina argentina, y derivada del entendimiento que el “carácter de imputado” tiene que ver con la posibilidad de que se pueda ejercer los derechos de defensa en su plenitud, se ha entendido que dicho carácter lo tiene “…toda persona indicada como partícipe de un hecho delictuoso en cualquier acto de la persecución penal dirigido en su contra y desde el primer momento de ella…”^{^[66]}.

En este sentido, existe una doble confrontación –respecto de los derechos y garantías judiciales-, toda vez que el Estado tiene el deber de respetar en todos los procesos judiciales las reglas del debido proceso de las personas sometidas a ellas; y aquellas a las que – de una manera u otra- se les atribuya la comisión de un delito (cualquiera fuere su naturaleza) tienen derecho a ser investigadas y juzgadas de conformidad con las garantías derivadas del derecho al debido proceso. En consecuencia, los Estados, por imperio de su propia Constitución (en la Argentina derivada de la garantía prevista en el artículo 18) deben garantizar en los procesos nacionales el principio de legalidad de los delitos y de las penas, el derecho de defensa, la publicidad del juicio, el principio de impugnación de las decisiones, el estado de inocencia, la carga de la prueba en cabeza del Estado, la investigación objetiva (la que puede resultar favorable como de lo desfavorable al implicado), la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes y la sanción adecuada y proporcional de los delitos. Esto es así, por que derivada del derecho interno; y las garantías impuestas desde los tratados internacionales, las personas (imputadas de delitos) no solo tienen el derecho de ser oídas y que se les permita ejercer una conducta que le permita el ejercicio de actos de defensa material y técnico, sino que –además deben ser vencidas en juicio, dentro de un términos razonable, en condiciones de igualdad, por un tribunal competente, independiente, imparcial e impartial y previamente establecido.^{^[67]^.}

En el sentido expuesto, toda persona; a partir de su sindicación como “imputado”, tienen el derecho y la garantía de hacer valer todos los actos de defensa, cualesquiera sea sus manifestaciones; y, con el solo límite impuesto por la ley. Por ello, el otorgamiento a una persona de la calidad de imputado, que significa reconocerlo como sujeto del proceso (y no mero objeto de persecución penal), importa un indudable beneficio jurídico desde el punto de vista de su defensa.^{^[68]}

Es por ello, que en el específico ámbito del derecho procesal penal la “declaración indagatoria” se encuentra rodeada de una serie de formalidades establecidas por la ley, tendientes a resguardar la libertad del imputado, y como exteriorización de su principal acto de defensa material; aunque no se debe dejarse de tener en cuenta que la condición de “imputado”, como hecho meramente referencial (condición de denunciado), donde tanto la ley argentina como la guatemalteca prevén la posibilidad del ejercicio de todas las potestades de quien es sometido a proceso (sin estarlo). Así, el artículo 73 del C.Pr. de Nación establece que: “…la persona a quien se le imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido indagada, a presentarse al tribunal, personalmente con su abogado defensor, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles…”. Por su parte, el Art. 70 del Cód. Proc. Penal de Guatemala, indica que “Los derechos que la Constitución y este Código otorgan al imputado, puede hacerlos valer por sí o por medio de su defensor, desde el primer acto del procedimiento dirigido en su contra hasta su finalización. Se entenderá por primer acto del procedimiento cualquier indicación que señale a una persona como posible autor de un hecho punible o de participar en él, ante alguna de las autoridades de la persecución penal…”

Cabe aclarar que la posibilidad de “presentarse al tribunal” admite dos opciones:

a.- La de presentar un escrito, con abogado defensor particular u oficial, o sin él (en cuyo caso se le designará defensor oficial de oficio) donde aclare los hechos en curso de investigación; o los que se refieran a su persona y su posible participación (cualquiera fuere el grado), ofreciendo aquellas diligencias útiles o necesarias (pruebas) que hagan al descargo ofrecido.

b.- Solicitar una audiencia a fin de ser “oído” por el juez, en cuyo caso el fiscal (de instrucción), (o el juez instructor en donde todavía existen) tienen el “deber” de hacerlo, ante quien, en forma personal, y, materialmente formulará su descargo e indicará las diligencias que considere útiles y necesarias para el ejercicio de su defensa en juicio.

En cualquiera de los casos, los que instruyen (el juez instructor o el fiscal), tienen el “deber” de evacuar las citas del “imputado”, aunque no haya adquirido la condición legal de “procesado” o “imputado formal”, en el sentido que se conoce en la mayoría de las legislaciones.

La Provincia de Buenos Aires, al cambiar su régimen procesal penal, con el dictado de la ley 11.922, no contemplaba la situación del “imputado genérico”, que sí lo hacía la anterior legislación (conf. Ley 10.358), por lo que advertido de esta situación, y frente a los problemas prácticos que se presentaban en los tribunales, se dictó la ley 13.260, reformando el artículo 308 del C.Pr.P., que establece que: “…aún cuando no existiere el estado de sospecha…el Fiscal podrá citar al imputado al sólo efecto de prestar declaración informativa. En tal caso, el imputado y el letrado asistente tendrán todas las garantías, derechos y deberes correspondientes al imputado y defensor…”.

a.- Que el estado de sospecha a que se refiere el párrafo quinto, es el que se requiere en el párrafo primero que establece los requisitos de procedencia para la declaración indagatoria; esto es que: “…existiendo elementos suficientes o indicios vehementes de la perpetración de un delito y motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en su comisión, el Fiscal procederá a recibirle declaración, previa notificación al Defensor bajo sanción de nulidad…”^{^[69]}.

b.- Que si bien la ley impone al “fiscal” la potestad de “citar” a la persona y “oírlo en declaración informativa”, entendemos que no se trata de una actividad potestativa del estado, sino una imposición legal, derivada del estado de inocencia, y las garantías del “debido proceso legal que impone el artículo 18 de la Constitución Nacional, receptada en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en su artículo 15[70].

Entendemos que tampoco existen motivos para rechazar la posibilidad de que la persona se presente, con su “letrado asistente”[71], y por escrito formule todas las aclaraciones que estime permitente a su defensa; y que el “fiscal” se encuentre obligado a evacuar las citas pertinentes y útiles a la investigación. Nótese que nos referimos al Fiscal, diferenciando la posibilidad de “diligenciar las pruebas ofrecidas”, a la “obligación de “producir por parte del juez instructor”, conforme las disposiciones del C.Pr.N., y ello encuentra su fundamento en que la actividad del fiscal se encuentra circunscripta (en la Provincia de Buenos Aires) a una etapa pre procesal (la instrucción penal preparatoria), donde no se “produce prueba”, sino que son “actos de investigación”^{^[72]} . Al respecto, el C.Pr.P. citado, establece en su artículo 273 (texto según ley 13.183) que: “…las partes podrán proponer diligencias…, que el Ministerio Público Fiscal las practicará cuando las considere pertinentes y útiles….”. También cabe acotar que la resolución que dicte el Ministerio Público Fiscal, en caso de denegatoria, solo requiere que resulte “fundada”, manteniéndose el carácter de “inimpugnable”, por vías de recurso, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 334 del texto legal citado^{^[73]}, a cuyo respecto solo adelantaremos que existe la posibilidad que el Fiscal General ordene la producción de parte, o toda la prueba ofrecida; y, que fuera motivo de la denegación por parte del fiscal instructor.

Entendemos, y así también lo sostiene, tanto la jurisprudencia[74], como la doctrina^{^[75]} que el derecho a ser oído constituye un elemento integrante de la garantía constitucional de defensa en juicio, más allá de los aportes que se pueda colectar para el descubrimiento de la verdad, en la investigación de los hechos; y –en modo alguno- contradice el denominado “principio de libertad probatoria”; donde aún el mismo sujeto de la imputación puede ser fuente o sujeto de prueba, según se analizará oportunamente. Es que, la esfera de garantía constitucional –que la califica como un pleno acto de defensa material- no resulta absoluta; ya que tiene dicho la jurisprudencia que “…frente a aspectos que constituyan el correlato subjetivo de la materialidad de la conducta enrostrada, como en relación a cualquier otro aspecto fáctico, rige el principio de libertad probatoria…;y, resulta claro que los aludidos aspectos subjetivos del hecho no pueden ser aprehendidos a través de la percepción directa del juzgador, sino que pueden y deben ser derivados a partir de la conducta desenvuelta por el agente que forma parte de la imputación;^{^[76]} por tanto, a entender del tribunal los “hechos” del imputado, que resultaron probados a través de la investigación; y, aún en la misma etapa de debate pueden ser interpretados, bajo el principio aludido; y –por este camino- justificar una condena^{^[77]}.

El C.Pr.P. de la nación Argentina recepta el “principio de libertad probatoria” en su artículo 193, inciso 1° en cuanto autoriza al juez de instrucción a realizar todas “las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad”. El C.Pr.P. de la Provincia de Buenos Aires lo contempla en el artículo 209, párrafo segundo que establece que “se podrán utilizar otros medios de pruebas que no se encuentren contemplados en el código, siempre que no supriman garantías constitucionales de las personas o afecten el sistema institucional.

Sin embargo, este código (vanguardista en el sistema acusatorio) impone una limitante objetiva, cual es de que no se podrán utilizar cualquier forma en la producción de la prueba; sino que -la admisión y producción de las mismas- se adecuarán al medio de prueba que resulte más acorde a los previstos en el ordenamiento procesal. La aclaración del legislador no es menor, ya que –como vimos- el C.Pr.P.N., solo se refiere en el artículo 193 que “…la instrucción tendrá por objeto …Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad…”, alejando más la formalidad requerida por la ley, cuando en su artículo 206 establece que “no regirán en esta etapa las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, con excepción de las relativas al estado civil de las personas”. Ahora bien, si las limitaciones probatorias, respecto de hechos o actos jurídicos establecidos por el Código Civil, hacen a la seguridad jurídica de los actos; no se entiende como el investigador penal puede obviar las mismas, ejerciendo actos que –por su propia naturaleza- son contrarias a la ley; y por tanto serían inconstitucionales. Así, recordemos que el artículo 40 del Código Civil Argentino, establece que “…los derechos respectivos de los miembros de una asociación con el carácter de persona jurídica, son reglados por el contrato, por el objeto de la asociación, o por las disposiciones de sus estatutos…”, lo que significa que el investigador penal no podría acreditar, ni el carácter de miembro, ni aún sus derechos, sino es a través del contrato, el objeto o las disposiciones del estatuto. Siguiendo con la misma línea de pensamiento el artículo 90 del mismo texto legal establece que “…el domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones…”, por tanto el mismo contenido de la ley, no admite otro tipo de prueba que no sea la establecida por ella; y de allí que el investigador no podría considerar un “domicilio legal” distinto al que se indica en el artículo 90 citado. Muchos otros ejemplos podríamos citar para controvertir el alcance de la “libertad probatoria” y la “eliminación de los límites legales”, pero baste decir que tampoco se podría en la investigación penal declarar que “los instrumentos públicos extendidos de acuerdo a lo que establece el código civil no gozan de entera fe; ni pueden producir distintos efectos, según se trate de la jurisdicción donde se hubieren otorgado, dentro del territorio de la República Argentina”, pues el artículo 980 párrafo segundo establece exactamente lo contrario; es decir que “habiendo actuado el oficial público dentro de los límites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del acto, y que éste se extienda dentro del territorio que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones”, su validez es plena; y no admite prueba en contrario. Resulta obvio que el ejemplo se refiere estrictamente al “carácter público” del “instrumento”, y no a su contenido, que aunque de “fe”, puede constituir un ilícito por ser “ideológicamente falso” (artículo 293 del Código Penal Argentino). El tribunal de Casación Bonaerense, se ha pronunciado respecto a este tipo de prueba, diciendo que “…en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de libertad probatoria…a partir del cual se pueden probar los hechos por cualquier medio siempre que no se vulneren garantías constitucionales, y por otro, el sistema de valoración de la prueba…de la sana crítica racional, faculta a los Jueces a merituar libremente las probanzas de acuerdo a su sincera convicción y a las reglas de la lógica, la experiencia, y el sentido común, por lo que resulta inviable toda alegación que se sustente en la existencia de límites preestablecidos, como la imposibilidad de arribar a la certeza con un solo testimonio…”^{^[78]}. Aquí resulta importante distinguir que existen dos cuestiones: La primera referida a los hechos: El tribunal entendió aplicable que "…en materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento, contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto, importante para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba…"^{^[79]}. La segunda, referida a la valoración de las pruebas para la decisión del caso: En este sentido, y si bien dentro de la esfera de los recursos, vale la pena recordar que “…el recurso de casación es un instrumento de perfección procesal específicamente destinado a revisar cuestiones de derecho, lo que significa que la instancia solo se abrirá si en el razonamiento seguido por el tribunal para arribar a la certeza de su ocurrencia, adolece de algún vicio lógico de absurdidad o arbitrariedad…”^{^[80]}. Con este criterio, se entendió que “…el grado de convicción que cada testigo provoca en los jueces de mérito configura una cuestión subjetiva perteneciente a la esfera reservada por la ley para los Magistrados del juicio quienes por su inmediación frente a los órganos de prueba, son los encargados de establecer el mayor o menor valor de las declaraciones testifícales, por lo que no es posible por la vía casatoria invalidar las impresiones personales producidas en el ánimo del juzgador al observar la declaración de los testigos salvo que se demuestre su contradicción con las reglas de la lógica, el sentido común, el conocimiento científico o aquellas que rigen el entendimiento humano…”^{^[81]}.

Queda claro, en la jurisprudencia analizada, que el término en que se interpreta la “libertad probatoria” se refiere a dos momentos distintos:

1.- El primer momento destinado al hecho y sus circunstancias; es decir referido al tema de lo que se “debe probar”.

2.- El segundo momento, dirigido solo al juzgador, a quien otorga la “libertad” de adoptar la decisión que resulta más adecuado al fin del proceso; es decir decidir “sobre la valoración del hecho probado”.

En una rápida mirada al derecho comparado, encontramos que la Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana, no es ajena al ámbito del nuevo esquema procesal latinoamericano, aunque el juez sentencia sobre la base de las “íntima convicción”. Así, y como un modo de ordenar el sistema de sentenciar estableció el principio 19 sobre la "Motivación de Decisiones"^{^[82]}, declarando que conforme al bloque de constitucionalidad la Sana Crítica forma parte del sistema procesal penal Dominicano; y así: "...la conclusión de una controversia judicial se logra mediante la sentencia justa, para lo cual se impone a cada juez, incluso con opinión disidente, la obligación de justificar los medios de convicción en que la sustenta, constituyendo uno de los postulados del debido proceso, la que sólo puede ser lograda cuando se incluya una valoración adecuada de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, lo que fortalece la seguridad jurídica a que aspiran disfrutar los ciudadanos de manera objetiva". Como se ve, no se trata aquí de aplicar las reglas o principios que informan la “libertad probatoria”, sino respecto del margen de “libertad para interpretar lo probado a través de las mismas”.

Resulta obvio que, en la primera cuestión (la de los hechos) el límite será la que establecen las garantías constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos, a la que se adhirió el país –o adquirió rango constitucional- (como la Argentina con la reforma de la Constitución de 1994, a través del artículo 75, inciso 22); y la segunda se refiere a un aspecto subjetivo del sentenciante, donde su único límite se determina por las reglas de la lógica, pues todo los demás datos argumentados (sentido común, entendimiento humano, y conocimiento científico) son la cara de una misma moneda. Esto es así, pues el método de la sana critica consiste en considerar un conjunto de normas de criterios de los jueces, basadas en pautas de la lógica , la experiencia y la psicología, y aún del sentido común, que aunadas llevan al convencimiento humano; cuyo único límite “es el respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento”, es decir las Leyes de la lógica, de la Psicología y de la experiencia común, por lo que es exigible que las conclusiones a que se arriben sean del fruto racional de las pruebas del proceso, sin afectación del principio lógico de razón suficiente, que exige la prueba en que se funde solo permita arribar a una única conclusión y no a otra, debiéndose no solo respetar aquellos principios sino además, los de identidad, contradicción, y tercero excluido.

Las reglas de la sana critica están integradas, por una parte con los principios fundamentales del intelecto humano, pilares de todo conocimiento racional e instrumento de certeza, en su camino hacia la verdad lógica y ontológica, y por otra parte por las reglas empíricas denominadas máxima de experiencias; circunstancia esta que nos hace reflexionar profundamente sobre las reglas del sentenciar en el caso de única instancia; como el que existe en la república Argentina, donde el sistema parece no dar respuesta al requerimiento social; y el índice de delitos ha crecido al punto de tener en los últimos 5 años un 40 % más de presos sin condenas, alojados en cárceles inhumanas; y de la que hasta la propia Corte Suprema de Justicia debió reconocer violan elementales principios del ser humano. El conocimiento científico –del que hace referencia el tribunal- no se refiere a otra cosa que “aquel conocimiento objetivo que se estructura en sistemas verificables, obtenidos metódicamente y comunicados en un lenguaje construido con reglas precisas y explícitas donde se evita la ambigüedad y los sin sentidos de las expresiones, es decir que los jueces al fallar aplican un criterio crítico tratando de distinguir lo verdadero de lo falso.

Es que -precisamente- lo que distingue el conocimiento científico, de los demás, es que a través de el, él juzgador busca justificar sus conocimientos, busca dar pruebas de la verdad revelada en el proceso; y justifica así la convicción de que lo fundamentado demuestra que la conclusión a la que arriba es cierta (no coincidimos a que deba ser verdadera).

La lógica ha sido definida a menudo como la ciencia de las leyes del pensamiento, lo cual no resulta verdadero, pues el fenómeno del “pensamiento” constituye uno de los procesos estudiados por los psicólogos; y esta -la lógica- no es una rama de la psicología, sino un campo de estudio separado y distinto, donde impera el “razonamiento”,^{^[83]} a través del pensamiento determinado. Goldschmidt, manifiesta que –desde la idealidad- está fuera de dudas que las reglas lógicas son aplicables a los pensamientos que enlazan a la intuición de los valores. Pero otra cosa no sería prudente esperar de la lógica. Este hecho deriva del carácter secundario que la esfera lógica, igual que la del conocimiento, posee. La esfera lógica comprende juicios, silogismos y conceptos. Sólo los conceptos muestran modalidad en sentido propio. La esfera lógica abarca objetos, pero no constituye una esfera trascendente. Sus objetos no son actos, sino estructuras objetivas con legalidad propia, las cuales, sin embargo, no subsisten en si, sino sólo como objetos de un pensamiento posible. Por ende se trata de entes de pensamiento. Su esfera es una esfera proyectada y simultáneamente separada de la proyección. Este hecho explica su objetividad flotante, que puede desviarse del ser y, no obstante, conservar su acierto intrínseco. Este “acierto” no es sino falta de contradicción, sea en conceptos o juicios determinados, sea en contextos más amplios. Tal acierto nada tiene que ver con la “verdad”, aunque con frecuencia se ha confundido el primero con la segunda. La verdad es la conformidad con el objeto (el real o el ideal), es decir, la referencia a un ente de otra esfera. El valor cognitivo de los juicios depende de esta conformidad; pero su valor cognitivo no es su carácter lógico. En la esfera lógica se dan tres clases de legalidades. Lo lógico obedece, en primer lugar, ampliamente, a la legalidad del ser ideal. En este orden de ideas procede pensar, por ejemplo, en las leyes de la identidad, de la contradicción y del tercero excluido. Merecen igualmente mención las leyes especiales del silogismo deductivo, de la clasificación, etc. En segundo lugar hallamos la intervención de las leyes de actos, que son de un tipo muy diverso y pueden entrar en conflicto con las leyes antes consignadas. La prueba está en los llamados “errores lógicos” del pensamiento. El reino del pensamiento no está determinado de manera unívoca desde un solo lado, sino que constituye el campo de batalla de dos tipos de determinación. Por último, existe una legalidad propia de lo lógico, que no puede ser reducida a leyes del ser ideal. Empieza donde las estructuras de los silogismos entran en el área de lo metodológico, adaptándose, en cuanto al contenido, por consiguiente, al conocimiento^{^[84]}. En definitiva, la aplicación de las reglas de la lógica, facilita al juzgador solo de ciertas técnicas y métodos de fácil aplicación para determinar la corrección del razonamiento de los hechos; y el análisis del derecho que fundará la sentencia. En este sentido, dice Álvarez Gardiol, -al referirse a la interpretación del derecho- que la interpretación judicial, que es la que realiza el órgano jurisdiccional, como previa a la aplicación de la norma general en su paso a la singularidad de lo concreto, que debe resolver y que se refiere tanto al sentido de la norma general (el derecho) en la que se subsumirá el caso dado, como al sentido de los hechos, de comportamientos regulados por la norma, interpretación esta cuyo instrumento es la sentencia^{^[85]}.

Finalmente debemos recordar que el proceso penal tiene momentos distintos que los del el “proceso civil”; y de allí que los efectos e implicancias de las pruebas obtenidas no pueden ser consideradas de la misma forma.

Así, la prueba obtenida en el “proceso oral” se encaminada inexorablemente a determinar la culpabilidad del imputado y su condena, en el caso en que quede acreditada su participación en los hechos constitutivos del delito enjuiciado, o bien su absolución, cuando no quede acreditada dicha participación; lo que significa que el tribunal deba realizar una valoración de la prueba practicada, conforme de determinadas reglas, dentro de las cuales las reglas de la lógica, hacen permeable su entendimiento no solo para aquellos a las que está dirigido, sino a cualquier hombre. Esta indicación, resulta ser importante; habida cuenta que no se trata de un tecnicismo jurídico, sino de una necesidad “racional” del proceso; y las garantías que a él se refieren (las del imputado), pues tradicionalmente se ha considerado que las leyes del pensamiento están constituidas por las leyes fundamentales de coherencia y derivación, y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente. Se entiende por coherencia de los pensamientos la concordancia entre sus elementos, y por derivación el que cada pensamiento provenga de otro con el cual está relacionado. De la coherencia se deducen los mencionados principios formales del pensamiento (identidad, contradicción, tercero excluido) y de la ley de derivación, se extrae el principio lógico de razón suficiente, por el cual todo juicio, para ser realmente verdadero, necesita de una razón suficiente, que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con pretensión de verdad^{^[86]}.

Esta pretensión de verdad, que trae aparejada la sentencia, no necesariamente conlleva el criterio de lo justo; ya que estudiando los antecedentes de la lógica, advertimos que ya ARISTÓTELES en el Organon distinguió los razonamientos analíticos de los dialécticos. Según este pensador, los razonamientos analíticos son aquellos que parten de unas premisas necesarias o, por lo menos, indiscutiblemente verdaderas y conducen gracias a inferencias válidas, a conclusiones igualmente necesarias o verdaderas; por tanto, transfieren la necesidad o la veracidad de las premisas a la conclusión. Para este razonamiento, resulta imposible que la conclusión no sea verdadera si se razona correctamente a partir de unas premisas verdaderas. Por su parte, los razonamientos dialécticos, de los que se ocupó ARISTÓTELES en los Tópicos, la Retórica y las Refutaciones a los sofistas, no se dirigen a establecer demostraciones científicas, sino a guiar deliberaciones y controversias. A través de la dialéctica se trata de persuadir y de convencer a través del discurso, de criticar las tesis de los adversarios y de defender y justificar las propias con la ayuda de argumentos más o menos sólidos. Como vemos, teniendo en cuenta que el proceso judicial es un “método pacífico y dialéctico de resolución de conflictos”^{^[87]}, no cabe dudas que en el desarrollo del proceso judicial predomine el razonamiento dialéctico sobre los analíticos, según el entendimiento Aristotélico^{^[88]}.

El sistema del Código Procesal Penal de Guatemala no se aleja mucho a la realidad de los sistemas analizados anteriormente.

Si bien es cierto que se adscribe al principio de la “prueba objetiva”, no es menos cierto que la limitación prevista en el artículo 181, solo se refiere a la “licitud” de la misma; y no a la limitación de “elección de los medios probatorios”, ni aún a la elección de los “medios de pruebas” que necesite el tribunal para sentenciar.

Esto es así, por que el principio general de “libertad probatoria” lo encontramos en el articulo 182 del C.Pr.P. que establece que “…todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso se podrán robar por cualquier medio de prueba permitido…” Respecto del límite, en cuanto a la producción de prueba, la ley solo se refiere a generalidades, tales como que:

1.- La libertad de probar los hechos y circunstancias del proceso solo se encuentra limitada por las leyes relativas al estado civil de las personas.^{^[89]}^, lo que encuentra sustento en el hecho concreto de que no se trata de “hechos procesales.

2.- Que -salvo que la ley penal disponga lo contrario-, el Ministerio Público y los tribunales solo pueden utilizar los medios de prueba permitidos^{^[90]}.

3.- Que durante la etapa de “proceso” los tribunales podrán proceder de oficio a la incorporación de prueba no ofrecida por las partes.^{^[91]}^.Destacamos que en el plano de la realidad jurídica, el Poder Judicial ha tomado conciencia –a nuestro entender influenciado por el sistema garantista que se impone desde la doctrina continental latinoamericana-, y; aunque la norma constituye un resabio del sistema inquisitivo su aplicación se vio morigerada sustancialmente.

4.- Que existe la posibilidad de utilizar “otros medios de pruebas”, que no se encuentren contemplados en el Código Procesal Penal, siempre que no supriman las garantías y facultades de las personas reglamentadas en la ley o afecten el sistema institucional^{^[92]}.

En este sentido, la ley establece que dicha “prueba” se incorpore, o se sustancia, aplicando la analogía respecto de las demás pruebas “establecidas en el código”. Sin embargo, utiliza un término bastante ambiguo al considerar que esta regla solo se aplica “en lo posible”, con lo cual se libera al arbitrio del tribunal o del Fiscal de que manera se incorpora al “procedimiento”. Entendemos que la amplitud de criterio del código tiene la finalidad de “permitir” la más amplia gama de posibilidades “probatorias”, para la determinación de los “hechos del proceso”, no obstante; creemos que el “libre arbitrio respecto del “modo en que se sustancia el procedimiento”, podría resultar violatorio de las garantías constitucionales.

La república del Paraguay, tiene reglamentado la “Libertad probatoria”, en su libro III, título I, artículo 173, donde se establece que “…Los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del procedimiento podrán ser admitidos por cualquier medio de prueba…”, aunque –conforme lo establece la legislación Bonaerense Argentina- mantiene ciertas limitaciones, que se pueden enunciar de la siguiente forma:

1.- La libertad probatoria solo se refiere a los “hechos o circunstancias relacionadas con el objeto de la investigación”, que no se encuentren prohibidos por las leyes del país^{^[93]} .

a.- Cuando se refieran, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y resulte útil para el descubrimiento de la verdad.

b.- El Juez los debe limitar a las pruebas útiles y necesarias, pudiendo limitar aquellas ofrecidas por las partes, que resultaren manifiestamente excesivos^{^[94]}

Dicho esto, y coincidentemente con la finalidad declarada por la mayoría de los códigos Latinoamericanos, el C.Pr.P. paraguayo instituye una directriz, dirigida al Juez; al Tribunal y al Ministerio Público de que deberán a proceder a la sustanciación del procedimiento con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el código, propiciando la búsqueda de la verdad.

Entendemos que se refiere a la “verdad” en el proceso, tal el análisis ya realizado en esta ponencia; habida cuenta que aceptar el simple término de “verdad”, ha que hace referencia el artículo 172 del C.Pr.P. Paraguayo, podríamos llegar a un procedimiento dogmático y abstracto, contrario a los fines del dinamismo que pretende el proceso penal; y lo requiere la mayoría de la ciudadanía. Ello es así, pues el procedimiento, ni aún bajos las reglas de la “libertad probatoria”, pueden sustraerse a los principios y garantías constitucionales, sea durante la etapa previa de investigación, sea durante la etapa de instrucción formal, sea en la etapa de proceso, o la de sentencia; tal lo que surge del presente estudio. Sin embargo, el legislador paraguayo menciona dicha directriz, repitiendo casi textualmente la fórmula, cuando se refiere a la prueba de testigos, a quien impone un criterio de “utilidad” para el descubrimiento de la “verdad” en el procedimiento; como así EL DEBER de “decir verdad” (como resulta obvio) que tiene toda persona que habita el país, y de la que surge la carga legal de coadyuvar a mantener la paz social,^{(^[95])} salvo que se encuentre excluido de dicha carga por la misma ley^{^[96]}. En esto, la normativa paraguaya excluye expresamente y la priva de eficacia a las pruebas:

a. Que vulneren garantías procesales consagradas tanto en la Constitución, como en el derecho internacional vigente y en las leyes.

b.- Que resulten de otras pruebas realizadas en violación a las normas enunciadas en el apartado “a”^{^[97]}.

Finalmente, y en cuanto a la decisión, la ley ordena al tribunal que “…las pruebas obtenidas serán valoradas con arreglo a la sana crítica; por tanto, el tribunal formará su convicción de la valoración conjunta y armónica de todas las pruebas producidas^{^[98]}.

8.1: LA CRISIS DEL SISTEMA DE INVESTIGACIÓN PENAL EN LATINOAMÉRICA. ADECUACIÓN NORMATIVA.

Que la sociedad esta cambiando, como así las modalidades delictivas, no caben dudas. De ello, existe la directa relación de estos cambios, con la necesidad de adecuar una actividad inmediata del Estado, para prevenir los “delitos”, respetando el “orden de las garantías” que hacen a los derechos humanos ha planteado un desafío a la comunidad de estudiosos, legisladores y jueces; quienes no siempre actuaron a la altura de la circunstancia.

En esto, un estudio maduro del sistema penal de América Latina, y en especial de los “procedimientos penales”; y los “procesos penales”, nos llevaron a admitir nuevas formas de desformalización sacramental del término “indisponibilidad de la acción penal”, o la de “debido resguardo a la paz social”, para entender que también existen medios alternativos, cuya aplicación –con criterio y razonabilidad- tornan a una sociedad más justa, con una justicia más eficaz.

La Provincia de Buenos Aires, a partir del año 1998, con sus vaivenes políticos; y su grave déficit de justicia, a tratado de adecuar el Código de Procedimientos Penales, hacia una “nueva cultura” del “procedimiento penal”, y en especial al sistema de resolución de conflictos, aceptando y captando normativamente la autocomposición, con intervención del fiscal; cuya finalidad se desnaturaliza hacia la figura del mediador, tratando de llegar a una justa composición de los intereses particulares en juego, y al verificar la “falta de interés público”, en la prosecución penal ordenando el archivo de la causa; sea aplicando el principio de oportunidad, sea actuando activamente en la aceptación del sistema de “suspensión de juicio a prueba”, donde –en sentido estricto- no existe absolución de la instancia, sino el cumplimiento de determinadas condiciones que hacen más digna la recuperación social del “imputado”.

En este sentido, debemos recordar que para el Código, no existe auto de procesamiento; y basta la declaración indagatoria para la configuración de calidad de “parte” –como sujeto procesal legitimado-; ya que en una relación de “pura autoridad” no puede existir concepto de parte; aún aceptando la intervención del juez de garantías, como un verdadero tercero imparcial.

Sin embargo, lo importante tiene que ver con la necesidad de uniformidad legislativa, a través de un sistema procesal uniforme, donde el sistema de garantías quede plasmado, sin lugar a interpretaciones diversas, como sucede hoy en el país, donde en una provincia se admite el sistema “inquisitivo”, en la etapa previa; y cuanto más inquisitorial sea la actividad de los órganos más eficacia pretenden del sistema; aunque en el plano de la realidad muy diferente sea el resultado.

En este sentido, debemos recordar la famosa “ley de tolerancia cero”, dictada en la Provincia de Buenos Aires, para “acallar el clamor público”, ante la falta de respuesta del Estado al calamitoso estándar delictivo existente, y la falta de respuesta estatal adecuada.

Allí, se limitaron las excarcelaciones; y se impusieron rasgos inquisitivos al moderno sistema creado a partir de la ley 11.992; con el disvalioso resultado de “cárceles llenas”, y problemas sociales y de política criminal sin solución.

En esto, debe destacarse la actividad judicial, como verdadera morigeradora de tal sistema, al punto que se ha llegado a declarar la inconstitucionalidad de la “limitación al derecho a la libertad”, durante el “procedimiento penal” y posterior “proceso penal”.

Sin embargo no resulta menos importante la actuación de la Justicia Nacional, quienes con un código mixto (admite la existencia del juez de instrucción y el secreto sumarial), las cámaras han actuado como verdaderos estandartes de los nuevos “derechos humanos”; y, aún contra la “opinión pública” interpretaron correctamente el sistema de garantías que debe imperar en un verdadero sistema de derecho.

8.2: LA TESIS DEL SISTEMA ESCRITURARIO-LA DESFORMALIZACIÓN DE LA IPP COMO OBJETIVO PARA UNA JUSTICIA MÁS RÁPIDA Y EFICAZ

Como dijimos anteriormente, la investigación penal preparatoria, etapa previa, o instrucción preliminar, importa una actividad preprocesal cuya principal característica debe ser la desformalización en su trámite. Ello es así, pues su objeto no es la de colectar prueba; sino la de constatar la posible existencia de un hecho delictivo, sus circunstancias, proponiendo o efectuando las medidas necesarias para el aseguramiento en la cadena de custodia de los elementos probatorios, que por su propia naturaleza resultarán indispensables para la conformación del “proceso, en la audiencia del debate oral. Así, la principal diferencia entre el paradigma “mixto” –inquisitivo-, que sostiene la existencia de un juez de instrucción, es que este se maneja con formalidad y rigidez[99], manteniendo instituciones como el secreto sumarial y la incomunicación, y el paradigma “acusatorio”, es que la IPP, o etapa previa debe –necesariamente- destacarse por la informalidad en su conformación; aunque la práctica nos demuestra que los Fiscales de Instrucción se han convertido en la práctica “más escriturario”, que el anterior sistema a la ley 11.922.

Entendemos que el Fiscal no ha entendido que la estructura del nuevo sistema procesal de la Provincia de Buenos Aires, no implicó; ni tuvo la intención al hacerlo el legislador, de trasladarle las potestades de un “juez instructor”; sino -por el contrario-, estableció un régimen de actuación tendiente a la desformalización del procedimiento; lo que acentúa la importancia del debate en el proceso oral, resultando lógico en consecuencia que sus actos carezca de eficacia probatoria en la mayoría de los casos[100]. Es que, esta etapa tiene por objeto investigar los datos que demuestren el acaecimiento de la comisión de un delito, referido a hechos y personas; cuya hipótesis se ve revelada a través de las distintas etapas del tracto investigativo; no así aquel material probatorio que resultan propias de verificación y comprobación en la etapa del proceso oral. Por ello esta fase debe ser creativa, y alejada de la formalización que suponía el régimen derogado al documentarse todos los actos por medio de actas, procedimiento que respondía a la lógica inquisitiva que aseguraba de este modo su valor anticipado al debate oral.

Sostiene Falcone que el legislador bonaerense ha quedado a mitad de camino, pues por un lado afirma que todos los actos de investigación que no sean aquellos titulados definitivos e irreproducibles, bajo formas especiales de realización y documentación, no guardan formalidades específicas (art. 275), y por otro señala que dichas diligencias se regirán por las normas previstas en la Ley de Ministerio Público; pues el art. 55 de la ley citada refuerza el principio de la desformalización, para establecer en el art. 59 todo lo contrario estableciendo que: "...Los fiscales encargados de la investigación penal preparatoria podrán efectuar regístraciones por medio de vídeos u otras técnicas de grabación de imágenes o sonidos. La prueba así obtenida será inmediatamente resguardada, pudiendo ser en todo momento compulsada por la defensa previa petición formal...". Al margen de que las predichas diligencias no constituyen "prueba", se ha desvanecido la contradicción y prescindido de la intervención del juez de garantía, por lo cual su imposibilidad de reeditarlas en el debate oral debilita la posición de la Fiscalía. A ella le corresponde asumir el riesgo. En este supuesto lo único que a nuestro criterio podría sacrificarse es la inmediación, como bien se dispone en el caso previsto en el art. 241, critica que no le ha pasado inadvertida a D'Albora. Repárese que en ese caso, testigo que por su rango o relevancia de su persona no debe comparecer, el fiscal podrá arbitrar un medio seguro de registración para la debida introducción al debate y posterior valoración por el juez correccional o tribunal del juicio. La audiencia deberá notificarse a las partes para que pueda ejercer el derecho de repregunta. Como se decía anteriormente, si bien en este supuesto se sacrifica la inmediación se respeta la contradicción, y ello resulta más relevante.

En nuestra provincia, y pese al sistema “acusatorio”, el legislador mantiene sus rasgos inquisitivos y subvierte los principios que lo llevaron a la modificación.

Esto se advierte –por ejemplo- cuando se permite introducir por lectura al debate actos de investigación llevados a cabo por el Ministerio Público, incluso sin el control de la defensa, y aun bajo el secreto instructorio (art. 366, incs. 3°, 4° y 5°), violentando el principio de igualdad de armas".

Siguiendo las enseñanzas de Clariá Olmedo, entendemos que la naturaleza y caracteres del derecho procesal penal "...ha de entrar en lo íntimo del proceso en general y en cada una de sus particulares manifestaciones, no deteniéndose en un análisis de la mera formalidad y debe determinar los ligámenes de la disciplina con el derecho en general, para obtener una rigurosa ubicación en el concierto de todas las ciencias jurídicas.

Sin descuidar la práctica, debe remontarse necesariamente hasta consideraciones teóricas y técnicas, tanto dogmáticas como políticas, que permitan orientar el perfeccionamiento de su eficacia y comprender la esencia misma de las instituciones que le son propias"[101] .

La mención a los aspectos "dogmáticos" tanto como a los "políticos", en líneas generales coincide con la postura ya recordada de Bettiol sobre los aspectos "sistemáticos" y "problemáticos" [102].

Para Pedro Bertolino[103], resulta muy importante los estudios indicados por Clariá Olmedo respecto de la determinación de los ligámenes de la disciplina procesal penal con el derecho en general y con la eficacia del proceso, a lo que nosotros agregamos, hoy profundamente modificado por el derecho humanitario trasnacional; de tal manera que quedan enlazadas se las conductas reales de los intervinientes en el proceso, en tanto ellos ejercitan derechos, facultades y cargas y son pasibles de deberes, obligaciones y sujeciones, que deben cumplirse necesariamente en el tránsito del procedimiento; y como forma de “proyección”, tal las palabras del maestro Alvarado Velloso. Así, tradicionalmente al momento de conceptualizar la labor del Ministerio Público en el proceso penal, se hace énfasis en el hecho que el Ministerio Público despliega dentro del proceso penal esencialmente una función requirente, la cual consiste básicamente en la promoción y el ejercicio de la acción penal[104]; sin embargo, con el avenimiento del sistema de “garantías” en el moderno sistema de procesamiento penal, la figura se diversifica de tal modo, que ya no solo tiene la función requirente, sino además la de mediador, conciliador; y –en algunas legislaciones- órgano de aplicación; control y culminación de la aplicación del “principio de oportunidad”.

La legislación de la Provincia de Buenos Aires[105], ha innovado al establecer “Fiscalias de Conciliación”, lo que aparecería como evidente contradicción al sistema; pues –en realidad- eso no existe y resulta congruente con los requerimientos propios de la sociedad.

Por todo lo expuesto en nuestra ponencia, proponemos como conclusión las siguientes:

1.- La crisis social y económica de América Latina, ha provocado un notable incremento de la criminalidad, cuyas características de modo, violencia y anatomía, cobraron nuevas modalidades, acordes al desarrollo tecnológico; tal el uso de telefonía celular en los secuestros, la modalidad de pre establecer un desarrollo táctico y estratégico previo a través de sistemas informáticos; análisis de estrategias y estudio previo del escenario de los hechos, son alguno de los ejemplos que podemos citar; por tanto, el Estado se ve desbordado en la instrumentación de un programa de política criminal acorde a las necesidades de los tiempos.

2.- La Investigación y el Procedimiento Penal, debe entenderse como un “sistema de política de prevención y coerción ajeno al ámbito del proceso; debiendo resguardarse –de igual modo- las garantías del justiciable, con aquellas que hacen al sostenimiento del bienestar general y el bien común de la población.

3.- El Fiscal de Instrucción, desde la óptica del Derecho Procesal de las Garantías, no puede ser considerado “parte”, en la etapa previa; sino que se constituye en un órgano del Estado con el “deber” de producir los elementos de convicción necesarios para la determinación de la existencia de un hecho que se reputa como delito, individualizar a sus autores, y solicitar al juez de garantías aquellas medidas de urgencia que se deben sustentar como previo al “proceso”, único método válido para establecer la culpabilidad o inocencia de la persona “imputada”.

4.- El avance tecnológico, como así la aparición generalizada de los delitos cometidos por organizaciones complejas requieren de una actividad del Estado, acorde a las mismas, manteniendo el resguardo de las garantías impuestas por las Constituciones de los Estados; y los tratados Internacionales de derechos Humanos; lo que implica que la etapa de “averiguación previa”, Instrucción Penal Preparatoria”, o cualquiera fuere el nombre que se adopte, debe ser “desformalizada”, y los elementos de convicción no podrán ser evaluados en la etapa de “proceso oral”, sino estrictamente en cuanto fuere introducido a través del sistema de “anticipo de prueba”, y haya sido decretada por el juez de garantías[106].

5.- El Juez de Garantías[107], debe cumplir inexorablemente una función de doble confronte, que conlleva:

a.- El resguardo de las Garantías y derechos Constitucionales de las partes, en la etapa de investigación; resolviendo las cuestiones que lleguen a su conocimiento, conforme lo determinado en la legislación procesal.

b.- El resguardo de los derechos del Estado, al verificar la cadena de resguardo de los “instrumentos incautados” en la etapa de investigación previa; como así el de las víctimas del delito, respetando el principio de legalidad y razonabilidad de las normas procesales.

6.- Debe dejarse de lado la figura del fiscal inquisidor, para “advertir” sobre la presencia de un órgano del Estado, cuyo objetivo es solucionar conflictos intersubjetivos de intereses, de índole penal; pero sin olvidar que la víctima adquiere un rol protagónico al tiempo de los acuerdos, que hagan al resarcimiento de los daños causados por el delito.

En igual sentido, pensamos que los acuerdos no pueden estar condicionados por la existencia de posibilidad de “resarcimiento del daño”, sino a la “real y concreta reinserción del “imputado” al seno de la sociedad, sin la etigmaticación que significa el encarcelamiento, más aún en aquellas personas que tienen el carácter de “delincuentes primarios u ocasionales”.

7.- La instrucción Penal Preparatoria solo debe avocarse a la recolección de las pruebas conducentes al esclarecimiento del hecho, su tipificación e individualización del autor; ordenándose por la ley la existencia de un legajo criminológico[108] que se debe sustanciar por los órganos técnicos y científicos que permitan a los jueces o tribunales la correcta individualización de la pena; y al Estado fijar una adecuada Política Criminal.

Queda claro, que toda la evidencia colectada; no debe interpretarse como “prueba” –sino en su concepto amplio- y solo será oponible en el “proceso”, si fuere introducida en con la formalidad que requiere el C.Pr.P., y en la etapa procesal oportuna.

8.- Los testimonios, solo deben servir de base a la investigación, y no podrán ser invocados o incorporados al “proceso” por lectura; debiendo acudirse –en caso de urgencia- a la producción de prueba anticipada; la que se hará con la intervención de las partes interesadas y legitimadas procesalmente, con plena igualdad de armas.

9.- Desde la incorporación del sistema internacional de protección a los derechos fundamentales del hombre y el ser humano, como tal; las legislaciones internas deben proceder a la “adecuación legislativa” hacia Códigos Procesales de neto corte acusatorio[109], con pleno dominio de los principios de bilateralidad, contradicción, confirmación, alegación y tercero imparcial[110].

10.- En la República Argentina, pese a la adhesión al sistema de garantía Transnacional “el concepto de debido proceso legal” se encuentra tergiversado en algunas provincias, donde permanece inmutable el sistema de investigación y de proceso mixto, con predominio del paradigma inquisitivo[111].

11.- En igual sentido, se advierte que la incidencia de la “prensa” respecto del desarrollo de la investigación; y el conocimiento cierto y pleno de lo que acontece en el expediente de “instrucción”, contraviene a los principios de seguridad jurídica, perjudicando tanto al Estado como al “imputado”, y exponiendo inútilmente a la víctima de delitos; que en algunos casos debieron mudarse del lugar donde vivían por la alta exposición pública de la que fueron objeto (en los casos de secuestro y delitos complejos). Sostenemos que debe existir un adecuado sistema de control estatal en el procedimiento de investigación, no debiendo confundirse la “publicidad de los actos de gobierno”, con el deber del Estado de “mantener el orden público y sostener el bienestar general, preservando el bien común de la población”. Todos lo extremos resultan inexorablemente perjudiciales para la correcta administración de justicia.

10.- Se advierte en toda Latinoamérica la inexistencia de un “programa de investigación”, salvo la nueva ley procesal penal de Colombia, del que rescatamos su estructura y logicidad; por tanto debe existir una adecuación normativa de los códigos, dejando el camino de la “libertad probatoria”, por la previsibilidad de la actividad funcional del Estado, en la investigación de ilícitos instrumentando el cuaderno de “programa técnico científico”, en la que deben intervenir no solo el fiscal, sino todos los órganos destinados a la “investigación”, y que tengan que ver con la “criminalística” o la “Policía Científica”, procurando que dicho instrumento se perfecciones en las primeras horas del hecho, a fin de no perder evidencias necesarias para el esclarecimiento del hecho.

11.- En lo atinente a la prueba, entendemos que en la etapa previa no existe “prueba” en concepto técnico, sino “colección de evidencias”, las que deben ser resguardadas a través de una cadena de custodia, son responsables plenamente individualizados. A este respecto deberán adecuarse normativamente los Códigos de Procedimientos Penales de los Países, advirtiéndose que existe una grave confusión de roles entre las funciones policiales, y las que corresponde al Fiscal de Instrucción.

12.- Propiciamos la unicidad de los principios normativos que hacen al derecho procesal; y cuyo contenido penal, no desnaturaliza la esencia de los institutos que deben ser estudiados desde la órbita, y en el ámbito de la “Teoría General del Proceso”.

13.- Por la estigmatización que significa la imputación penal, proponemos que –a la manera de lo previsto por la ley 906 de Colombia- exista una etapa preliminar sin intervención del sindicado, indicado o imputado, como pretenda llamarse; y solo se llegue a la figura con el “auto de imputación”, que debe resolverse en audiencia oral, con intervención del defensor, el imputado, y el fiscal. Al defensor, el juez de garantías le dará vista por un plazo de 24 horas –previo a la audiencia- a fin que este tome conocimiento de los elementos de cargo, y formule las peticiones que estime corresponder a los derechos de su asistido.

14.- La intervención del “defensor oficial”, en la etapa previa, debe ser obligatoria y representará los intereses del perseguido crimininalmente; y el centro de Asistencia de Atención a la Víctima, en representación de los intereses del ofendido. A partir del auto de imputación, el “imputado” podrá ejercer por sí, a través de abogado defensor de la matrícula, o quien sea designado por el Estado, todos los derechos respecto del control, en la producción de elementos de convicción, proponiendo aquellas diligencias útiles y necesarias para posibilitar una mejor posición procesal al tiempo del cierre de la investigación; al punto de que pueda cerrarse la misma a través del sobreseimiento. El sobreseimiento indicará la inexistencia de los cargos por las que fuera “imputado” –a su respecto-, y no afectara su buen nombre y honor; lo que deberá ser expresamente consignado en la decisión judicial.

15.- Finalmente proponemos la unificación de criterios normativos, en lo que hace a las etapas que debe existir en el desarrollo del método “procedimiento penal”, incluyendo la etapa de proceso; debiendo erradicarse en esta última la posibilidad de incorporar pruebas de oficio, salvo que se trate de hechos nuevos, invocados y solicitados por las partes. En la etapa previa, entendemos debe existir dos momentos procedimentales claramente definido; y una orden lógica consecuencial claramente programada y programática; constituyendo la primera la “investigación preliminar” –que concluirá con el acto de imputación-; la etapa de instrucción, que va desde el momento de la imputación al cierre de la investigación y el pedido de elevación a “proceso”.

16.- Se sostiene que debe admitirse plenamente la aplicación del “principio de oportunidad”, como medio alternativo de solución de conflicto, debiendo instrumentarse un sistema de mediación obligatorio, con intervención de un gabinete criminológico[112] que expida informe sobre las condiciones personales, peligrosidad y posibilidad de reincidencia, en lo que hace al imputado o sindicado; y la necesidad de tratamiento pos traumático a la víctima de delitos; como un modo de descongestionar el sistema de “procedimiento penal” colapsado en la mayoría de los países latinoamericanos. Dicho principio solo podrá aplicarse en la etapa preliminar; o en la etapa de instrucción, con homologación del juez de garantías.

[1] Profesor Titular de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, en la Maestría de Derecho Procesal Universidad Mariano

[2] Profesor titular Asociado cat. Der. Proc. Penal Fac. Derecho UNLZ; Director del Instituto de Derecho Procesal Penal del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora; Vice Dto.. Instituto de Derecho Procesal Penal de la Fac. de Derecho U.N.L.Z. (Rca. Argentina)

[3] El diario Clarín (Argentina), en su edición del día 16 de mayo de 2005, en una nota titulada “Mas Presos en más Cárceles”, dejó al descubierto la grave crisis tanto de la justicia, como de la política; en pos de mantener la garantía de “bienestar General” y Paz Social. Así, se destacó que: “…A pesar del considerable aumento que tuvo la población carcelaria en los últimos cinco años, el número de delitos que se registran sigue creciendo, lo cual obliga a evaluar y eventualmente reformular la política de seguridad en sus aspectos de corto y largo plazo. Así, de 1999 a 2004 los internos de las penitenciarías federales pasaron de 6.767 a 9.738, superando la tasa de crecimiento demográfico y el aumento de denuncias (éstas crecieron un 18% en el mismo lapso). Comparando todas estas realidades, y teniendo en cuenta que no mejoró la eficacia de la Justicia penal, se puede advertir que el mayor número de presos se explica en base a las reformas legales que endurecieron penas y restringieron el acceso a beneficios como excarcelación y libertad condicional. El juicio abreviado y la reincidencia criminal también hacen crecer a la población carcelaria. De 1998 a 2004 se duplicó el número de detenidos bonaerenses y, según estiman los expertos, ya hay en todo el país unos 60 mil internos. De este modo, nuestro país estaría pasando los 150 presos por cada cien mil habitantes, acelerando la tendencia al encarcelamiento. Hay países vecinos, como Brasil, que cuentan con proporciones mayores de detenidos sin que se encuentre resuelto el problema de la seguridad. Y en nuestro país, el mayor número de internos parece demostrar que por sí sólo no revierte la sensación de inseguridad. De hecho, en muchos casos la cárcel o el instituto de Menores termina convirtiendo en delincuente a quien cometió un ilícito, lo cual obliga a tomar en serio qué se hace con la persona que se encuentra encerrada para que no salga de la cárcel para volver a delinquir. Además, la persistente pobreza y marginación social vuelcan a muchos jóvenes a la delincuencia. La cárcel, entonces, debe ser una —y no la única— herramienta pública para construir un clima de seguridad. La educación y el combate a la pobreza y la marginación son instrumentos que, a largo plazo, podrán incidir en la reducción del número de delitos. A pesar del considerable aumento que tuvo la población carcelaria, el número de delitos sigue creciendo, lo cual obliga a evaluar y eventualmente reformular la política de seguridad en sus aspectos de corto y largo plazo….” Fuente: http://www.clarin.com/diario/2005/07/16/opinion/o-03001.htm

[4] Fuente: http://www.clarin.com/diario/2005/07/04/policiales/g-04415.htm

[5] La amplia protección del derecho a la vida constituye uno de los objetivos del sistema internacional de protección de los derechos humanos, por tanto es deber del estado de garantizar las mismas, a través de un sistema de adecuada justicia del caso; y un “sistema de administración de justicia moderno y dinámico.. El principio del "derecho a la vida" constituye la antítesis de la cultura de muerte promovida, por ejemplo, por Adolfo Hitler o por José Stalin. Los modelos Nazi y estalinista se basaron en el rechazo al respeto de la dignidad de los seres humanos. En la Alemania Nazi, el gobierno reconoció el derecho a la vida sólo para determinadas clases de personas, promoviendo el aborto y la esterilización del resto de la población3. Por esta razón se exterminó la vida de millones de judíos. También, se despreció la vida de personas discapacitadas o con retrasos mentales, así como la de otras personas "indeseables".

[6] El artículo 296 del C.Pr.P., citado, establece que: “…Los funcionarios de Policía comunicarán inmediatamente al Juez de Garantías y Agente Fiscal competentes y al Defensor Oficial en turno, con arreglo al artículo 276 último párrafo, todos los delitos de acción pública que llegaren a su conocimiento; y, el Ministerio Público Fiscal o la Policía Judicial deberán intervenir de inmediato, salvo imposibilidad material que lo impida, en cuyo caso lo harán a la mayor brevedad posible.

[7] José I. Cafferata Nores; La Prueba en el Proceso Penal, Ed. Lexis Nexis, Depalma Bs. As. 2003, pag. 9.

[8] El artículo 195 del C.Pr.P.N. establece que: “…la instrucción será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevención o información policial, según lo dispuesto en los artículos 188 y 186, respectivamente, y se limitará a los hechos referidos en tales actos., debiendo rechazar el requerimiento fiscal u ordenará el archivo de las actuaciones policiales, por auto, cuando el hecho imputado no constituya delito o no se pueda proceder...”.

[9] El artículo 23 del C.Pr.P. (Texto según Ley 13183), establece que el Juez de Garantías conocerá: a.- En las cuestiones derivadas de las presentaciones de las partes civiles, particular damnificado y víctima; b.- En imponer o hacer cesar las medidas de coerción personal o real, exceptuando la citación; c.- En la realización de los actos o procedimientos que tuvieren por finalidad el adelanto extraordinario de prueba; d.- En las peticiones de nulidad; e.- En la oposición de elevación a juicio, solicitud de cambio de calificación legal, siempre que estuviere en juego la libertad del imputado, o excepciones, que se plantearen en la oportunidad prevista en el artículo 336; f.- En el acto de la declaración del imputado ante el Fiscal, cuando aquél así lo solicitare, controlando su legalidad y regularidad; g.- En el control del cumplimiento de los plazos de la investigación penal preparatoria con arreglo a lo prescripto en el artículo 283; h.- En los casos previstos por el artículo 284° quinquies y todo otro supuesto autorizado por el mismo texto legal. Se destaca que, conforme la reforma del C.Pr.P.B.A., por la ley 13.183 (artículo 23 bis) El Juez de Garantías que se hallare de turno deberá arbitrar los medios para la recepción inmediata de las presentaciones que deba resolver, durante las veinticuatro (24) horas.

[10] Respecto de la prueba el artículo 274 del C.Pr.P., reformado por la ley 13.260, autoriza la intervención del Juez de garantías, en el pedido de anticipo extraordinario de prueba; siempre que la persona que deba declarar padezca grave enfermedad u otro obstáculo difícil de superar; y, se presuma que no podrá hacerlo durante el debate. Si el Juez no considerara admisible el acto, deberá rechazar su realización por auto fundado. En caso contrario, el Juez citará a las partes, quienes podrán asistir con todas las facultades y derechos previstos para el debate. El imputado privado de su libertad será representado por su Defensor, salvo que pidiera intervenir personalmente. En todos los casos, se labrará acta conforme lo dispuesto por este Código, la que será suscripta por el Juez actuante, el Secretario del Juzgado, las partes y demás intervinientes que correspondiere.

[11] El C.Pr.P. de Colombia hace la diferenciación en etapa de investigación e indagación. El artículo 200 del C.Pr.P. establece que “…corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medio idóneo; y en el desarrollo de la misma -la Fiscalía General de la Nación, por conducto del fiscal director de la investigación-, le corresponde la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial, en los términos previstos en el código. A su vez el mismo artículo define a la policía judicial, ordenando que se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación penal y, en ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del Fiscal General de la Nación y sus delegados. La instrucción formal, comienza con la formulación de la imputación que es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías (artículo 286); aunque solo admite como prueba lo desarrollado en el “proceso oral”.

[12] El artículo 268 del C.Pr.P. Bonaerense establece que la Investigación Penal Preparatoria estará a cargo del Ministerio Público Fiscal, según las disposiciones de la ley y la reglamentación que se dicte, debiendo…proceder directa e inmediatamente a la investigación de los hechos que aparezcan cometidos en la circunscripción judicial de su competencia. Si fuere necesario practicar diligencias fuera de su circunscripción, podrá actuar personalmente o encomendar su realización a quien corresponda. Podrán sin embargo prevenir en la Investigación Penal Preparatoria los funcionarios de policía, quienes actuarán por iniciativa propia en los términos del artículo 296 o cumpliendo ordenes del Ministerio Público Fiscal.

[13] El C.Pr.P. Nacional habla de “instrucción” y su finalidad, en el artículo 193 y ss. El C.Pr.P. Uruguayo establece en Libro I, Titulo I, capítulo II, artículo 112, que se denomina presumario, a la etapa de instrucción que se extiende desde la iniciación del procedimiento penal, hasta la providencia que disponga el archivo de los antecedentes, por falta de mérito para procesar, o el procesamiento del indagado, agregando el artículo 114 que el juez instructor iniciará la instrucción presumaria, sea que haya tomado conocimiento personal del hecho, sea a iniciativas del fiscal, denuncia o cualquier otro medio, siempre que presuponga la existencia de delito.

[14] Artículos 181 a 186 y 385 Código Procesal Penal; 48 a 50 Ley Orgánica del Ministerio Público

[15] Artículos 181, 186 y 385 del Cód. Proc. Penal de Guatemala

[16] El artículo 346 del C.Pr.P. de Guatemala establece que: “…Recibido los autos, el tribunal de sentencia dará audiencia a las partes por seis días para que interpongan las recusaciones y excepciones fundadas sobre nuevos hechos. El tribunal rechazara de plano las excepciones que no llenen ese requisito. Resueltos los impedimentos, excusas y recusaciones conforme a la ley del Organismo Judicial, el tribunal dará trámite en incidente a las excepciones propuestas; agregando el artículo 347 del citado texto legal que: “…rresueltos los incidentes… las partes ofrecerán en un plazo de ocho días la lista de testigos, peritos e intérpretes, con indicación del hombre profesión, lugar para recibir citaciones y notificaciones, y señalaran los hechos a cerca de los cuales serán examinados durante el debate. Quien ofrezca la prueba podrá manifestar su conformidad para que se lea en el debate la declaración o dictamen presentado durante el procedimiento preparatorio….” La ley indica que también “…se deberá presentar también los documentos que no fueron ingresados antes o señalar el lugar en donde se halla, para que el tribunal lo requiera. Los demás medios de prueba serán ofrecidos con indicación del hecho o circunstancia que se pretenda probar. Por el artículo 41 del Decreto Número 79-97 del Congreso de la República de Guatemala se agrego el cuarto párrafo, por el que se dispone que: “…Si el Ministerio Público no ofreciere prueba, se le emplazará por tres días. Al mismo tiempo, se le notificará al Fiscal General de la República para que ordene lo conducente sin perjuicio de la aplicación de las sanciones legales que procedan…”.

[17] Conf. Artículos 23 a 25 Const.; 187 a 206 Cód. Procesal Penal de Guatemala (Se incluye el artículo 195, que fue reformado por el Decreto Número 79-97 del Congreso de la República).

[18] Jorge A. Claría Olmedo, Derecho Procesal Penal, T° I pag. 17 Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 1998.

[19] Cafferata Nores, José I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3ª ed. actualizada, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, pag.3

[20] S. Sentis Malendo; Estudios de Derecho procesal, T. I; ed. EJEA, Pág. 234; Bs. As. 1967.

[21] Diccionario Enciclopédico Gran Ameba, T. 10, ed. Bibliográfica Ameba, Bs. As. 1969; idem. Magíster, Novísima Enciclopedia Ilustrada, T. 3, pag. 1183; Ed. Sopena Argentina S.A., 1979.

[22] Lino E. Palacio, Manuel de Derecho Procesal Civil, Ed. Perrot T. I pag. 58, Bs. As. 1977.

[23] S. Sentis Malendo; Estudios de Derecho procesal, T. I; ed. EJEA, Pág. 221-222; Bs. As. 1967.

[24] Sentis Melendo, ob.cit. pag. 233-234.

[25] Piero Calamandrei, Proceso y Democracia, Traducción de Héctor Fix Zamudio, Bs. As. 1960, Pág.58.

[26] Humberto Briseño Sierra, Derecho Procesal, Ed. Harla, pag 742.

[27] Humberto Briseño Sierra, ob. Cit. Pag. 745.

[28] Humberto Briseño Sierra, ob. Cit.,pag 745

[29] Humberto Briseño Sierra, ob. Cit.,pag 746

[30] Adolfo Alvarado Velloso, Introducción al Estudio del Derecho procesal, T. I, pag. 23

[31] Adolfo Alvarado Velloso, ob. Cit. Pag. 24

[32] TC0000 LP 8B RSI-10-98 I 15-10-1998; TC0001 LP 1046 RSD-67-00 S 23-3-2000

[33] TC0000 LP 14 RSI-12-98 I 19-10-1998; C.,G. s/ Hábeas Corpus.

[34] El artículo 273 del C.Pr.P. (Texto según Ley 13183) establece que “…las partes podrán proponer diligencias. El Ministerio Público Fiscal las practicará cuando las considere pertinentes y útiles. Su resolución, en caso de denegatoria, será fundada e inimpugnable, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 334 que establece que en oportunidad de la requisitoria de elevación a juicio si el Fiscal hubiese denegado durante el curso de la investigación diligencias propuestas por las partes, dispondrá el cierre de la etapa preparatoria y se lo notificará a las mismas, quienes en el plazo de cinco (5) días, podrán requerir al Fiscal General revisar la razonabilidad de la denegatoria. En caso de discrepancia, éste dispondrá en el término de cuarenta y ocho (48) horas, la producción total o parcial de las diligencias propuestas.

[35] TC0000LP, Sala I, res. del 8/10/98 en causa 9, “B.”; ídem del 30/5/00 en causas 723 y 742, “B. y otros

[36] TC0000LP, Sala I, sent. del 13/4/00 en causa 408, “D. l. C. R

[37] TC0000LP, Sala I, sent. del 28/10/99 en causa 417, “C.”

[38] TC0000LP, Sala I, sent. del 30/12/98 en causa 124 “P.”; ídem del 11/3/98 en causa nro. 174, “B.”; ídem del 16/7/99 en causa 488 “P.”

[39] TC0000LP, Sala I, sent. del 3/5/00 en causa 3493, “O.”

[40] TC0000LP, Sala I, sent. del 27/11/03 en causa 14.573, “C.”

[41] Arts. 75 inciso 22; 18 y 31 de la C.N.; 7 de la C.A.D.H.; Jurisprudencia de la C.S.N; 24 y 41 del C.P.; 171 ap. 3 inciso “e”, 180, 405, 406, 409, 411, 415, ss. y ccs.; 530 y 531 del C.P.P

[42] Corte IDH, 2002a: párr. 100; Corte IDH, 2001e: párr. 69; Corte IDH, 2001c: párr. 62; Corte IDH, 2003: párr. 273.

[43] CIDH, 2004: párr. 42

[44] Corte IDH, 1988: párr. 90; Corte IDH, 1997a: párr. 82; Corte IDH, 2001d: párr. 112

[45] http://tododeiure.host.sk/diccionarios/filosofico/filosofico.v.htm

[46] Cafferata Nores, Ob. Cit. Pag. 6 y 7

[47] Cafferata Nores, Ob. Cit. Pag. 6

[48] El artículo 205 del C.Pr.P. de Colombia – al referirse a la actividad de policía judicial en la indagación e investigación- establece que “…los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios. Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia. Cuando deba practicarse examen médico-legal a la víctima, en lo posible, la acompañará al centro médico respectivo. Si se trata de un cadáver, este será trasladado a la respectiva dependencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, a un centro médico oficial para que se realice la necropsia médico-legal. Sobre esos actos urgentes y sus resultados la policía judicial deberá presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente para que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación. En cualquier caso, las autoridades de policía judicial harán un reporte de iniciación de su actividad para que la Fiscalía General de la Nación asuma inmediatamente esa dirección, coordinación y control. A su vez, esta norma metodológica es integrada con la contemplada en su artículo 207 del C.Pr.P., que establece la obligación de conformar un “Programa metodológico”, diciendo que “…recibido el informe…el fiscal encargado de coordinar la investigación dispondrá, si fuere el caso, la ratificación de los actos de investigación y la realización de reunión de trabajo con los miembros de la policía judicial. Si la complejidad del asunto lo amerita, el fiscal dispondrá, previa autorización del jefe de la unidad a que se encuentre adscrito, la ampliación del equipo investigativo. Durante la sesión de trabajo, el fiscal, con el apoyo de los integrantes de la policía judicial, se trazará un programa metodológico de la investigación, el cual deberá contener la determinación de los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva; los criterios para evaluar la información; la delimitación funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de los objetivos trazados; los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos. En desarrollo del programa metodológico de la investigación, el fiscal ordenará la realización de todas las actividades que no impliquen restricción a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, a la individualización de los autores y partícipes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas. Los actos de investigación de campo y de estudio y análisis de laboratorio serán ejercidos directamente por la policía judicial.

[49] cfr. Vélez Mariconde, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 3ª edición, 1ª reimpresión, 1982, t. II, p. 198; Clariá Olmedo, Jorge A., “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Ediar, Buenos Aires, 1966, t. V, p. 33; Cafferata Nores, “La Prueba en el Proceso Penal”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1ª edición, 1986, p. 23

([50]) Gozaíni, Osvaldo A.; Derecho Procesal Constitucional- El Debido Proceso Legal- Editorial Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As. 1° ed. 2004, pág. 26

([51]) Gozaíni, ob. Cit. Pág. 26.

([52]) Para Gozaíni con la constitucionalización del proceso se evade y posterga la noción de exigencia individual o derecho subjetivo público, por que “el proceso debido” es aquel que no tiene fronteras ni características por Estado, sino que trasciende los espacios propios de las soberanías resignadas al papel penetrante que tienen los tratados y convenciones sobre derechos humanos; que –como tal- obliga al derecho interno a adaptaciones singulares y a estándares propios que afincan, al unísono, en la garantía procesal por excelencia; no ya desde la propia “Constitución”, al que considera “la conformación de una estructura mínima de presupuestos y condiciones para tramitar adecuadamente un litigio”, sino aquella ampliada por el bloque de constitucionalidad al que adhirió el Estado. Ob. Cit. Pág. 26 y ss.

[53] Alberto M. Binder. Introducción al Derecho Procesal, Ed. Ad-Hoc, Bs. As.2004, pag. 55

[54] Beling, Derecho Procesal Penal, Ed. Labor, Barcelona, 1945, mencionado por Alberto M. Binder, en Introducción al Derecho Procesal Penal, ed. Ad-hoc; Bs. As. ,pag 55.

([55]) Alvarado Velloso, Adolfo - Introducción al estudio del Derecho Procesal- Primera parte- Ed. Rubizal Culzoni Editores, Bs.As. año 2000, Pág. 50

([56]) Adolfo Alvarado velloso, ob.cit. Pág.51

[57] Según lo dispone el artículo 1° de la Constitución Argentina “…La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución…”

[58] El artículo 5 de la C.N. Argentina establece que : ”… Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones…”

[59] El artículo 14 de la Constitución Nacional Argentina establece que: “…Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender…”

[60] El artículo 20 de la C.N. Arg. Esteblece que “…los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República

[61] Lo expresado por el maestro, encuentra su fundamento en la garantía enunciada por el artículo 19 de la Constitución Nacional, que dice que “…las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe…”

([62]) No obstante, curiosamente en la Ley del Organismo Judicial de Guatemala, si aparece denominado en el Art. 16. “Debido proceso. Es inviolable la defensa de la persona y de sus derechos. Ninguno puede ser juzgado por comisión o por tribunales especiales. Nadie podrá ser condenado ni privado de sus derechos sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal seguido ante juez o tribual competente y pre establecido, en el que se observen las formalidades y garantías esenciales del mismo; y tampoco podrá ser afectado temporalmente en sus derechos, sino en virtud de procedimiento que reúna los mismos requisitos.

([63]) Alvarado Velloso Adolfo, ob. Cit. Pág. 52. El maestro, insiste en caracterizar inconfundiblemente el fenómeno para que, al ser irrepetible en el mundo jurídico, logre ser objeto de una definición clara, comprensible y completa, circunstancia que entiende confusa en los textos de los autores.

[64] Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Bs. As. Año 2000, Pág.10.

([65]) Vásquez Rossi, Jorge E., Derecho Procesal Penal, tomo II, Edit. Rubizal-Culzoni, Santa Fe, 1997, desarrolla en el Cap. XX, El juicio como etapa fundamental del proceso penal, dice que “La etapa se ha conocido bajo diferentes denominaciones, las que destacan alguna característica de la misma; así se ha hablado de “plenario”, atendiendo a que tanto las partes como el órgano jurisdiccional actúan en la plenitud de sus facultades; de “debate” o “discusión”, destacando la mecánica eminentemente contradictoria y de “juicio”, nombre que se ha impuesto y que deriva tanto de “juzgamiento” como de la circunstancia de que toda la actividad conduce, en definitiva, a la afirmación de reproche o absolución respecto de lo imputado.”, pág. 401. También el autor español Francisco Ramos Méndez (Derecho y proceso, Edit. Bosch, Barcelona, 1978), dice que “el desarrollo de las ideas de acción y de jurisdicción conducen inexorablemente al juicio. Tanto la actividad de las partes como la actividad jurisdiccional tienen sentido únicamente en orden al juicio”; pág. 171. Para Cafferata Nores, (Derecho Procesal Penal, consenso y nuevas ideas; reprod. facsimilar del proyecto presentado a la H. Cámara de Diputados de la Nación, el 1º. de abril de 1998), “el juicio” es la etapa principal del proceso penal, que tiene por fin establecer si puede acreditarse con certeza, fundada en la prueba en él recibida, si el acusado es penalmente responsable del delito por el que se lo acusa, … (pág. 96). Y, así se podrían citar muchos más.

([66]) Cafferata Nores, José I. y Montero, Jorge R. -El Imputado- estudios- Ed. Mediterránea- Córdoba 2004, Pág. 17.

([67]) CIDH, 2004: párr. 36.

([68]) Cafferata Nores, ob. cit. Pág. 18

([69]) Conf. Artículo 308, párrafo 1° del C.Pr.P. de la Provincia de Buenos Aires.

([70]) El artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, establece que “…La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial…”

([71]) La Provincia de Buenos Aires, diferencia el “abogado defensor” con el “letrado asistente”, lo que entendemos tiene una mera referencia terminológica, pues la práctica indica que el mismo tiene todas las facultades propias del defensor; y no podría se de otra manera frente a las garantías constitucionales en juego.

[72] No debe descartarse que algunas diligencias producidas en esta etapa constituyen verdaderas pruebas, en el sentido técnico; al punto que pueden ser incorporadas al “proceso oral” por simple lectura, y luego valoradas conforme las reglas que prevé el C.Pr.P., tal lo ya indicado en el presente trabajo.

[73] El artículo 334, reformado por la ley 13.260, establece en su párrafo segundo que: “…Previo al ejercicio de la acción pública…en los casos en que el Fiscal hubiese denegado durante el curso de la investigación diligencias propuestas por las partes, dispondrá el cierre de la etapa preparatoria y se lo notificará a las mismas, quienes en el plazo de cinco (5) días, podrán requerir al Fiscal General revisar la razonabilidad de la denegatoria.

[74] CSJN Fallos: 236:271

[75] Carrió, “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Hammurabi, José Luis Depalma, Editor; pp. 88 y ss.; Maier, “Derecho Procesal Penal, t. I Fundamentos”, editorial Del Puerto, 2ª edición, Buenos Aires, 2002, p. 552.

[76] T.S.J. de Córdoba, Sala Penal, Sent. nº 91, 22/09/2004, "Almada, Elías Manuel p.s.a. de homicidio agravado, etc. -Recurso de Casación-" (Dres. Cafure, Tarditti, y Rubio.

[77] El artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Córdoba (Rep. Argentina) establece que “…todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes; agregando el artículo 193 que: “…las pruebas obtenidas durante el proceso serán valoradas con arreglo a la sana crítica racional.”

[78] Tribunal de Casación Penal Pcia. Bs. As., causa 12301, Sala II, sentencia de fecha 21 de mayo de 2004.

El fallo se refiere al artículo 209 del C.Pr.P., párrafo 1° que establece que: “…todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquiera de los medios de prueba establecidos en este Código; y a los artículos 210 y 370 del mismo texto legal.

El artículo 210 del C.Pr.P. establece que: “…Para la valoración de la prueba sólo se exige la expresión de la convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito. de las razones que llevan a aquella convicción; y esta regla rige para cualquier etapa o grado de los procedimientos…”. Por su parte el artículo 370 del C.Pr.P. establece que: “…si las partes lo solicitaren, el organismo jurisdiccional deberá disponer, a cargo del peticionante, la filmación, grabación o versión taquigráfica total o parcial del debate…”

[79] J. Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Buenos Aires, 1989, T.I. Pág. 586

[80] TCPBA, sentencia citada, cuestión 1°.

[81] Tribunal de Casación Penal Pcia. Bs. As., causa 12301, Sala II, sentencia de fecha 21 de mayo de 2004; T.C.P.B.A, causa numero 2789, entre otras.

[82] Conf. Resolución No. 1920-2003 SCJRD.

[83] Irving M. Copi; Introducción a la Lógica- Ed. Eudeba, Bs.As., Pág. 6

[84] Goldschmidt Werner; La ciencia de la Justicia; ed. Depalma, bs. As. 1986, pág. 21/22

[85] Ariel Álvarez Gardiol, Manuel de Introducción al Derecho, Ed. Juris, pág. 172

[86] De La Rúa, Fernando, La casación penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 106.

[87] Alvarado Velloso Adolfo, Introducción al Estudio del Derecho Procesal-primera parte- Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As. 2000, pag.19.

Así, el dedicado maestro sostiene que si la idea de proceso se vincula histórica y lógicamente, con la necesidad de organizar un método de debate dialéctico, y se recuerda por que fue menester ello, surge clara que la razón de ser del “proceso” no puede ser otra que la erradicación de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia.

[88] RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Aplicación judicial del derecho y lógica de la argumentación jurídica, en "Cuadernos Civitas", Madrid, año 1988, p. 18.

[89] Conf. Artículo 182, párrafo segundo del C.Pr.P.

[90] En este sentido, resulta interesante destacar que la legislación se refiere no a la “actividad probatoria”, sino a la “finalidad de esta”, es decir impone tanto al Tribunal, como al fiscal, obtener para si, la “averiguación de la verdad”, mediante todo tipo de prueba permitido, con la sola limitación de que el cumplimiento de la diligencia se realice, conforme las formas establecidas en el Código”.

[91] El artículo 181, párrafo segundo del C.P.P. si bien es cierto que aplica el término “juicio”, no existen dudas que solo está referido a la etapa del “proceso oral”, único tiempo en que existe “proceso al entender de la doctrina generalizada”.

En este sentido, la ley posibilidad la incorporación de oficio, en dos oportunidades:

a.- Que dicha prueba no se encuentre ofrecida por las partes.

b.- Que dicha incorporación se resuelva en las oportunidades y bajo las condiciones que fija la ley.

[92] El artículo 185 del C.Pr.P. Guatemalteco se refiere no se refiere a garantías constitucionales, sino a “derechos reglamentados por el código”, aunque –no caben dudas- que el aspecto reglamentario solo se puede referir a “garantías expresadas en la Constitución Nacional”.

[93] Conf. Último párrafo del artículo 173 del C.Pr.P.

[94] Conf. Artículo 173, párrafo segundo del C.Pr.P.

[95] El artículo 202 del C.Pr.P. establece que “…toda persona que conozca los hechos investigados será interrogada, cuando su declaración pueda ser útil para descubrir la verdad, a lo que agrega el artículo 203 que “…tendrá la obligación de concurrir a la citación judicial y declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado…”

[96] El artículo 205 del C.Pr.P. establece que “…podrán abstenerse de declarar: 1) el cónyuge o conviviente del imputado; 2) sus ascendientes o descendientes, por consanguinidad o adopción; y, 3) los menores de 14 años e incapaces de hecho, quienes pueden decidirlo por medio del representante legal. La ley impone al juez el deber de informar a estas personas sobre su facultad de abstenerse de declarar antes del inicio de cada declaración; pudiendo las mismas ejercer dicha facultad aun durante su declaración, incluso para preguntas particulares. En el caso del inciso 3) la declaración se llevará a cabo con la presencia del representante legal. Por su parte, el artículo 206 del ritual, impone el deber de abstenerse de declarar, bajo pena de nulidad, sobre los hechos secretos que hayan llegado a su conocimiento, en razón de su oficio o profesión, salvo expresa autorización de quien se los confió: los abogados, procuradores y escribanos, los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares de las ciencias médicas, los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado. Los ministros o religiosos de cualquier credo podrán abstenerse a declarar sobre lo que les fuera narrado bajo el secreto de confesión; y, en caso de ser citados, deberán comparecer y explicar las razones de su abstención

[97] Conf. Artículo 174 del C.Pr.P.

[98] Conf. Artículo 175 del C.Pr.P.

[99] Para Inchausti, los avances que la ley 23.984 ha logrado sobre muchos arcaísmos instructorios, siguen vigentes situaciones procesales que están cerca de lo inquisitivo: la incomunicación y el secreto del sumario. Estas situaciones pertenecen a la esencia del sistema mixto, del que no se ha despojado por completo el régimen modificado, lo cual entendemos como una verdadera traba a las garantías y principios que establece la Constitución Nacional. Resulta indudable, que en el ámbito nacional, seguimos, pese a los avances referidos, en el sistema mixto. Y este, como toda mixtura, carece de pureza; el ensayo de simbiosis que con él se intenta no elimina confusiones, precisamente porque, desde el punto de vista científico, la base de lo mixto siempre es endeble. Por ello, toda vez que con razonamientos principistas se discutan los alcances de esas hibrideces, el juzgador se verá en figurillas para dar con la voluntad de la ley, y así declararla. Esa voluntad expresada por las disposiciones de la ley 23.984, puede parecer vulnerable a planteos de inconstitucionalidad en cuanto pudiera transgredir normas de igualdad y de presunción de inocencia. No caben dudas de que el sistema, aún un tanto indefinido entre las severidades inquisitivas y la irreprochabilidad del estilo acusatorio, pondrá a juzgadores y letrados en un no saber dónde termina el rigor y en que punto procesal preciso arranca la legalización de la liberalidad. (Miguel A. Inchausti-Luis maria Desimone, El Plenario Oral, Ed. Abaco, Bs. As. 1995, pag.43)

[100] Roberto A. Falcone-Marcelo A. Madina, El Nuevo Proc.Penal en la Pcia. De Bs. As., ed. Ad-hoc, pag.23-25

[101] Jorge Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, t. I, Ediar, Bs. As., 1960, p. 53

[102] Guissepe.Bettíol; Instituciones de derecho Procesal Penal y Procesal; trad. Gutierrez Alvarez y Conraddi, Ed. Bosch, Barcelona, 1977, pag 15 y 16 , nota 7

[103] Pedro J. Bertolino, El Funcionamiento del Derecho Procesal Penal, Ed. Depalma, Bs. As. 1985, pag. 13

[104] Torres Bas Raúl Eduardo (Rea Eduardo). El Procedimiento Penal Argentino, Tomo I, Editorial Lerner Córdoba 1986, p.p 203-205. Maier B.J (Julio) La Investigación Penal Preparatorio del Ministerio Público, Buenos Aires, 1975, p 23-24. Cruz Castro (Fernando) La Función Acusatorio en el Proceso Penal Moderno, San José, Ilanud, 1991, pp, 22-28

[105] Así, si bien es cierto que el artículo 6 del C.Pr.P. (Texto según Ley 12.059), establece que “…la acción penal pública se ejercerá exclusivamente por el Ministerio Público Fiscal. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse, ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley, no es menos cierto que el artículo 56 del mismo texto legal le ordena que deberá procurar racionalizar y otorgar eficacia a sus intervenciones pudiendo aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, especialmente a través de aquellos institutos que propiciaren la reparación a la víctima; sin perjuicio de propender a la economía procesal mediante el juicio abreviado u otro mecanismo dispuesto a tal fin; y en la etapa de Investigación Penal Preparatoria, tiene libertad de criterio para realizarla; sin perjuicio de las facultades acordadas por la ley, al Procurador General de la Suprema Corte de Justicia y a los respectivos Fiscales Generales departamentales.

[106] En este sentido si bien el artículo 27 de la Ley de Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires, establece que “…las instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal se deben adecuar a las políticas de persecución penal establecidas, con el propósito de lograr una mayor eficacia en el ejercicio de la función; pudiendo orientarse a la categoría de las cuestiones en litigio, aplicación de diversos institutos de la ley de fondo y ritual, y formas de simplificación y abreviación procesal…”, entendemos que puede tomarse como “normas prácticas”, pero no como política de Estado; ya que se desnaturaliza la función de los Poderes constituidos.

[107] Para Falcone, el Juez de Garantías es el encargado no solamente de custodiar las garantías constitucionales del imputado y la víctima, sino también es quien debe velar por la vigencia del debido proceso legal. Ello implica que en la pretendida desformalización, la exclusividad de la función requirente por parte del fiscal no puede avasallar con las reglas del debido proceso, en especial con el derecho al juez natural (art.18, C.N.). Por lo tanto, si bien el fiscal es el director de la investigación penal preparatoria, no es su dueño, sino que comparte la relación jurídica procesal con el juez de garantías y la defensa, por lo que en la señalada actividad directiva debe preservar el derecho de defensa y someterse a la jurisdicción del juez de la causa. Sostiene que el conocimiento atribuido al juez de garantías por el Código de Procedimiento se encuentra básicamente receptado en el art. 23 del ceremonial, cuyo último inciso deja abierta su competencia en las demás cuestiones contenidas en el resto del ordenamiento procesal.

Sintéticamente señala que las principales funciones pueden delimitarse: a) El juez de garantías y las medidas de coerción: 1) Le corresponde disponer la detención, requisas, registros de lugares, allanamientos de moradas, arrestos domiciliarios, el secreto de las actuaciones y la prórroga de la incomunicación, prisión preventiva y sus diferentes alternativas, libertad por falta de mérito, declaración de rebeldía, secuestro de correspondencia, intervenciones corporales y de comunicaciones, excarcelación, eximición de prisión, arresto de testigos, internaciones provisorias de insanos, embargos, inhibición de bienes, fijación de contracautelas, etcétera; 2) En las decisiones de mérito le corresponde resolver amparos, hábeas corpus, sobreseimientos, nulidades, excepciones, oposición a elevación ajuicio, cambios de calificación, etc.; y 3) Respecto de la actividad procesal: Debe intervenir en la constitución y presentación de las partes, en la incorporación de pruebas definitivas o irreproducibles, en el acuerdo previo al pedido de juicio abreviado, en la declaración del imputado cuando lo solicite fundadamente, en el control de legalidad del archivo y desestimación de la denuncia, en la solicitud de desafuero, en el control de duración de la investigación preparatoria, sus prórrogas y sanciones por incumplimiento, en la exclusión del hogar del cónyuge imputado de lesiones dolosas, en la recepción de denuncias, en la recusación de peritos, en el conflicto con testigos de trato preferencial, en la recusación y excusación de los fiscales, y en el trámite de la inhibitoria y declinatoria. Cumple además las funciones de juez de ejecución durante la instrucción, hasta tanto se cree esta magistratura en el departamento judicial (art. 8° de la ley 12.060 y ley 12.256).(Roberto Emilio Falcone- Marcelo Augusto Madina- El Nuevo Proceso Penal en la Provincia de Buenos Aires- Ed. Ad.Hoc, Bs. As. 2000, pag. 53-54). Sin embargo, desde la edición del libro, las funciones del citado juez ha sido sustancialmente modificada; y así hoy el nuevo artículo 23 del C.Pr.P. (Texto según Ley 13.183) establece que el Juez de Garantías deberá entender en las siguientes cuestiones: 1) En las cuestiones derivadas de las presentaciones de las partes civiles, particular damnificado y víctima; 2) En imponer o hacer cesar las medidas de coerción personal o real, exceptuando la citación; 3) En la realización de los actos o procedimientos que tuvieren por finalidad el adelanto extraordinario de prueba; 4) En las peticiones de nulidad; 5) En la oposición de elevación a juicio, solicitud de cambio de calificación legal, siempre que estuviere en juego la libertad del imputado, o excepciones, que se plantearen en la oportunidad prevista en el artículo 336 del citado código; 6) En el acto de la declaración del imputado ante el Fiscal, cuando aquél así lo solicitare, controlando su legalidad y regularidad; 7) En el control del cumplimiento de los plazos de la investigación penal preparatoria con arreglo a lo prescripto en el artículo 283 del mismo texto legal; 8) En los casos previstos por el artículo 284° quinquies; 9) En todo otro supuesto previsto por el Código A su vez se incorporó el artículo 23 bis (Ley 13183) donde se impone que el Juez de Garantías que se hallare de turno deberá arbitrar los medios para la recepción inmediata de las presentaciones que deba resolver, durante las veinticuatro (24) horas; y a solicitud debidamente motivada del peticionante que invocare razones de extrema urgencia, el requerimiento deberá ser resuelto en un plazo no superior a las seis (6) horas desde su recepción; considerándose su incumplimiento falta grave.

[108] Si bien es cierto que el l origen etimológico de la palabra “Criminología” es “crimen”, debemos destacar que la doctrina no siempre acepto esta significación. Si bien en la actualidad aparece como determinando o anunciando las conductas mas graves, en el catálogo de los comportamientos delictivos atañe a la individualización de la disciplina que la utilizó para designar la ciencia que nacía, la meta que la sustentaba no fue limitar su campo de dominio, sino ajustarla al terreno de los delitos y de su prevención, con el fin de establecer las causales que directa o indirectamente promueven o presionan al sujeto en la comisión de actos delictivos. La razón de ser del legajo criminológico tiene que ver con la posibilidad cierta de establecer un patrón de conductas que nos lleve a provocar, desde la investigación las causas y factores provocadores de delitos, más allá de la individualización de la pena, para el caso de recaer condena.

[109] Al explicar el sistema acusatorio, el maestro Alvarado Vellosos, sostiene que se trata de “…un método bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales discuten pacíficamente en igualdad jurídica, asegurada por un tercero imparcial que actúa al carácter de autoridad, dirigiendo y regulando para, llegado el caso, sentenciar la pretensión discutida. Es valor entendido por la doctrina mayoritaria que ceso se enrola en el sistema dispositivo cuando las partes son dueñas absolutas del impulso procesal, (por tanto ellas son quienes deciden cuándo activar o paralizar la marcha del proceso), y son las que fijan los términos exactos del litigio a resolver afirmando y reconociendo o negando los hechos presentados a juzgamiento, las que aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin al pleito en la oportunidad y por los medios que deseen. Tal cual se ve, priva en la especie una filosofía absolutamente liberal que tiene al propio particular como centro y destinatario del sistema. Como natural consecuencia de ello, el juez actuante en el litigio carece de todo poder impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las partes así como conformarse con los medios de confirmación que ellas aportan y debe resolver ajustándose estrictamente a lo que es materia de controversia en función de lo que fue afirmado y negado en las etapas respectivas. Este antiguo sistema de procesamiento es el único que se adecua cabalmente con la idea lógica que ya se ha dado del proceso, como fenómeno jurídico irrepetible que une a tres sujetos en una relación dinámica…” (Alvarado Velloso- El Debido Proceso de la Garantía Constitucional- Ed. Zeus S.R.L., Rosario 2003, pag 150-151)

[110] El reconocimiento del derecho a la vida es fundamental tanto en la legislación como en la cultura de los países latinoamericanos. Sin embargo, éste no ha sido defendido adecuadamente por los delegados latinoamericanos en la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Como resultado, las normas, declaraciones y compromisos que se desarrollan en la ONU, constituyen una amenaza para el derecho a la vida en los países de Latinoamérica.

[111] Recordemos que el Maestro Alvarado Velloso sostiene que el “proceso contiene cinco principios básicos para sostener el esquema constitucional: la igualdad de las partes litigantes; la imparcialidad del Juzgador, la transitoriedad de la serie, la eficacia de la serie y la moralidad en el debate. La imparcialidad del juzgador indica que el tercero que actúa en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese carácter: para ello, no ha de estar colocado en la posición departe (impartialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo; debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia). (Cfr .Adolfo Alvarado Velloso- Introducción al Estudio del Derecho Procesal- Primera Parte- Rubinzal. Culzoni Editores- 2000), circunstancias que en el ámbito del proceso penal no se cumple, entre otros en la Provincia de santa Fe, Formosa, etc.; enrolados en el sistema mixto, con un paradigma de neto corte inquisitivo.

[112] La intervención del Criminología cobra especial relevancia, partiendo de la base de que cada individuo es único en su personalidad, historia, desarrollo, relaciones interpersonales, la Criminología Clínica, especifica la importancia básica del diagnóstico del individuo. Cada persona llega de un modo distinto a la conducta delictiva y por lo tanto debe ser comprendido en su historia personal, familiar, lo que conducirá al diagnóstico criminológico. El Diagnóstico Clínico Criminológico requiere de un enfoque interdisciplinario, particular e integral, debido a la complejidad del comportamiento delictivo. La Clínica busca los motivos que llevaron al individuo a cometer el delito. La tarea interdisciplinaria consiste en el abordaje de los distintos aspectos del individuo que permita la integral comprensión para adecuar el tratamiento individualizado tendiente a su recuperación social; por lo cual no basta la intervención del fiscal como “mediador”, sino como “verdadero interprete de la conducta futura de la persona sometida a investigación.