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Tentativa:
pena aplicable Por
Graciela Manonellas (*)
I.- El tema Sabido es que aún con los Plenarios “Luna, Gustavo”[1] y “Villarino, Martín Patricio”[2], el cómputo de la pena a aplicar para el caso de los delitos que queden en grado de tentativa ha originado numerosos cuestionamientos. Vale la pena recordar el texto de los artículos 42 y 44 del Código Penal. Al respecto dicen: Artículo 42: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44”. Artículo 44: “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será de reclusión de 15 a 20 años. Si la pena fuere de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de 10 a 15 años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”. La regla
general es que la pena correspondiente a la tentativa es la del delito
consumado disminuida un tercio a la mitad. En cuanto a esto, hay
opiniones divididas, siguiendo a Ricardo Nuñez podemos decir: 2) Otros
dicen que el juez debe determinar en abstracto, dentro de la escala
respectiva, la pena que con arreglo a las circunstancias de los
artículos 40 y 41 del Código Penal, le correspondería al autor si
hubiera consumado el delito y disminuirle un tercio como mínimo o la
mitad como máximo. Nuñez ya opinaba que la escala penal es la del delito
consumado disminuida en un tercio en su mínimo y en la mitad de su
máximo.[3]
II.- La
postura adoptada en el Plenario Luna En el
plenario “Luna”[4] se
determinó que la reducción de la pena prevista para el delito consumado,
en el caso de tentativa, establecida por el artículo 44 del Código
Penal, debe practicarse disminuyendo en un tercio el máximo y a la mitad
el mínimo.
III.- La
postura en el Plenario Villarino Con
fecha 21 de abril de 1995 los jueces de la Cámara Nacional de Casación
Penal se reúnen en la causa “Villarino, Martín Patricio y otro s/
Recurso de Casación s/ Tentativa”[6]
para resolver sobre “como deben reducirse los montos mínimos y máximos
de las penas aplicables en los delitos tentados según la regla del
artículo 44 del Código Penal”.
IV.- Otras
posturas mas recientes No obstante los plenarios analizados previamente, la cuestión todavía es materia de discusión y así se deja traslucir en diferentes pronunciamientos de diversos tribunales. 1) Así la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala II con fecha 13/10/2004 en la causa “I., H.R. y otros s/ rec. de casación” (L.L. Gran Cuyo 2005 (febrero), concluye que para determinar la pena aplicable en los casos de tentativa, corresponde que a la escala penal prevista para el delito consumado se le reduzca un tercio del mínimo y la mitad del máximo quedando fijada entonces en los dos tercios del mínimo y la mitad del máximo, pues esta forma de reducir la pena correspondiente al delito tentado favorece al imputado en relación a la solicitud de la libertad condicional y la prescripción de la acción penal. Sostiene el Tribunal que: “…el criterio que informa a la parte especial es precisamente el de expresar primeramente el mínimo de la escala y después su máximo. Puntualmente el art. 44 bajo análisis en sus párrafos 2 y 3 enuncia esas escalas aludiendo primero al mínimo y después al máximo. En ese entendimiento, el sentido gramatical de las expresiones “de” y “a” de la norma del art. 44, debe ser asumido como reemplazo de las preposiciones “desde” y “hasta”, en relación a fijar topes mínimos y máximos de la escala respectivamente...”. Continúa diciendo la Suprema Corte que: “…estimo que una interpretación acorde con esa sistemática, y tomando en cuenta que el art. 44 dispone que “se disminuirá de un tercio a la mitad”, la pena que correspondería al agente si hubiere consumado el delito, conduce a la conclusión que la palabra “de” significa que se reduce el tercio y la mitad de los mínimos y los máximos de las escalas penales, por lo que no cabe la interpretación que la palabra “de” importe que se lleve la escala “a” un tercio del mínimo y a la mitad del máximo…”. Concluye
el Tribunal diciendo que el criterio que adopta lo propugna gran parte
de la doctrina citando entre otros a Ricardo Nuñez; Luis Jiménez de
Asúa, Jorge de la Rúa; Eugenio Raúl Zaffaroni, Carlos Alberto Elbert. El
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos rechaza el
recurso de casación manteniendo la tradicional postura en la cual está
enrolada esa Sala I donde se reiteró la doctrina en materia de
tentativa, interpretando en concreto el artículo 44 del Código Penal a
través de un procedimiento de reducción que responde a una línea
doctrinaria y jurisprudencial hondamente arraigada en el pensamiento
jurídico tradicional, según palabras del propio Tribunal.
V.- El
tratamiento en la futura reforma al Código Penal
El actual artículo 42 pasaría a ser el 36 y quedaría así: Artículo 36:”…Tentativa. El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad sufrirá las penas determinadas en el artículo 38…”. El actual artículo 44 pasaría a ser el 38 y quedaría redactado de esta manera: Artículo 38: “Penalidad. Delito imposible. La pena que correspondería al agente si hubiese consumado el delito se reducirá a la mitad del mínimo y del máximo. Si el delito fuera imposible, la pena podrá reducirse al mínimo legal o eximirse de ella, según el peligro corrido por el bien jurídico tutelado”. Frente a las rispideces señaladas, lo positivo del tema es que los expertos han recogido las mismas y las desigualdades que existían toda vez que la futura reforma pareciera ser más inteligente que la actual redacción o por lo menos con experiencia sobre los casos recogidos en la práctica. La
futura reforma establecería la forma de computar la escala de la
tentativa sin dejarlo al arbitrio del juzgador. Además, para el caso de
delito imposible suprime la expresión “la pena se disminuiría en la
mitad” (según la actual redacción), con lo cual también evitará la
interpretación que el juzgador realizaba sobre este párrafo.
VI.- Nuestra opinión Siguiendo al Dr. Zaffaroni, partimos de la base para determinar el fundamento de la punición de la tentativa, en las teorías que pretendieran legitimar el poder punitivo. Es así que para la teoría objetiva, la ley pena la tentativa porque implica un peligro para el bien jurídico (esta teoría fue muy difundida en autores antiguos). En el extremo opuesto se halla la teoría subjetiva, que fundaba la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria o enemiga del derecho. Entre ambas teorías se ubica la llamada tesis de la impresión, según la cual la punibilidad de la tentativa sólo es admisible cuando la actuación de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad jurídica en los que tengan conocimiento de la misma.[7] Sentado ello, debemos abocarnos al problema principal del artículo 44 siendo este, su primer párrafo. En nuestra opinión no debe dejar de señalarse el carácter de “ultima ratio” del Código Penal. Es decir que recién se acudirá a él cuando no existe otra solución y obviamente la conducta esté tipificada. Por lo tanto nos inclinamos por una solución que reduzca los ámbitos de punibilidad, siendo a nuestro criterio más razonable la postura que establece la reducción de la escala de la tentativa en un tercio del mínimo y la mitad del máximo. Ello no solo por seguir el sistema adoptado por el Código Penal que establece las penas fijadas en la parte especial empezando por el mínimo para llegar al máximo, sino también, teniendo en cuenta que de esta manera se posibilitará la condena de ejecución condicional (art. 26 C.P.), la suspensión del juicio a prueba (art. 72 bis C.P.) y será congruente con lo dispuesto en el párrafo 3º de dicho artículo 44 (“si la pena fuere de prisión perpetua la de la tentativa será prisión de diez a quince años”). Es decir que si la pena para la tentativa de delitos penados con prisión perpetua no puede pasar de quince años, la pena de la tentativa del delito con máximo de prisión temporal, no podrá exceder los doce años y seis meses, no pudiendo considerarse ello un privilegio para los delitos graves sino una limitación abstracta general[8]. Párrafo aparte merece el recordar el principio “no hay crimen, no hay pena sin ley estricta, escrita y pública”; basado en la garantía constitucional expuesta en el artículo 18 de la Constitución Nacional. En efecto, en base a este principio, la ley debe ser estricta, escrita y pública, sin vacíos por llenar. Por lo tanto, en materia penal no puede dejarse en manos del juzgador la interpretación de la ley. Concebir el actual artículo 44 del Código Penal, nos lleva a obligar al juzgador a interpretar donde va el tercio y donde va el máximo. La solución que proponemos (un tercio del mínimo y la mitad del máximo) tampoco soluciona el problema, porque sigue siendo materia de interpretación, pero, sin duda, es más razonable por las consecuencias expuestas más arriba. Afortunadamente la discusión nos encuentra justo en el momento en que se debate una reforma del Código Penal cuya “matríz es la protección de los Derechos Humanos”.[9] En base a ello hacemos votos porque el artículo se redacte de manera taxativa, es decir sin lugar a interpretación alguna. Ello llevará a preservar los principios de legalidad, igualdad, mínima intervención y proporcionalidad en que se enrola nuestra Constitución Nacional. Notas:
(*) Abogada.
Licenciada en Criminología. Especialista en Derecho Penal y Ciencias
Penales. Profesora a cargo de la materia "Elementos de Derecho Penal y
Procesal Penal" (Titular Dr. Norberto Spolansky) UBA. Autora del Libro
"La responsabilidad penal del padre obstaculizador. Ley 24.270. Síndrome
de Alienación Parental (SAP)", Editorial Ad-Hoc. Autora de numerosas
publicaciones sobre su especialización y Miembro de la Asociación
Argentina de Profesores de Derecho Procesal Penal. |